가. 식용유제조의 범의없는 자를 이용한 무허가 튀김용 기름의 제조와 보건범죄단속에 관한특별조치법 제2조 제1항 , 식품위생법 제23조 제1항 위반죄의 간접정범

나. 튀김용 기름을 제조·판매한 행위가 식품위생법 제6조 제4항 에 저촉되는지 여부의 판단요건

가. 튀김용 기름의 제조허가도 없이 튀김용기름을 제조할 범의하에 식용유제조의 범의없는 자를 이용하여 튀김용 기름을 제조케 한 자는 그 직접제조행위자가 식용유제조의 범의가 없어 그 제조에 대한 책임을 물을 수 없다고 하여도 처벌되지 아니하는 그 행위를 이용하여 무허가제조행위를 실행한 자로서 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 , 식품위생법 제23조 제1항 위반죄의 간접정범에 해당한다.

나. 튀김용 기름의 제조·판매행위가 식품위생법 제6조 제4항 에 저촉되는 여부를 판단하려면 그 튀김용 기름에 대하여 보건사회부장관이 정한 기준과 규격이 어떠한 것인지 알아보고 나아가 제조·판매한 튀김용 기름의 제조방법과 그 성분이 위 기준 및 규격에 맞는지의 여부를 심리하여야 한다.

가. 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호 , 식품위생법 제23조 제1항 나. 식품위생법 제6조 제4항

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 김원갑

서울고등법원 1982.12.30 선고 82노2226 판결

대법원 1982.7.27 선고 82도1393 판결

원심판결중 피고인 1 및 피고인 2의 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고인 1 변호인의 상고이유 제1 내지 3점을 함께 본다.

(1) 원심판결이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1이 튀김용 기름의 제조허가도 없이 튀김용기름을 제조할 범의하에 원심 공동피고인 1과 피고인 2 등에게 의뢰하여 원심판시와 같이 대두유 폐유를 가지고 각 27드럼 및 53드럼의 튀김용 기름을 제조케 하여 이를 타에 판매한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 없다.

위와 같이 직접 제조행위를 한 원심 공동 피고인 1과 피고인 2가 식용유 제조의 범의가 없었기 때문에 그 제조에 대한 책임을 물을 수 없다고 하여도, 피고인 1은 처벌되지 아니하는 위 양인의 행위를 이용하여 이 사건 제조행위를 실행한 자로서 이른바 간접정범에 해당한다 고 하겠으니 원심이 피고인의 위 행위에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호 , 식품위생법 제23조 제1항 을 적용 처단한 조치는 정당하고 위 각 법률의 해석, 적용을 그르친 위법이 없다.

결국 피고인 1의 제조허가없이 튀김용 기름을 제조·판매한 행위에 관한 원심판단에 심리미진, 채증법칙 위반 및 법률의 해석, 적용을 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없다고 할 것이다.

(2) 원심판결이유에 의하면, 원심은 위에서 본 바와 같은 피고인 1의 제조행위가 보건사회 부령으로 정한 기준과 규격에 맞지 아니하는 튀김용기름을 제조·판매한 것에 해당한다고 하여 식품위생법 제6조 제4항 에도 저촉되는 것으로 판단하고 있다.

그러나 식품위생법 제6조 제4항 은 동조 제1항 내지 제3항 의 규정에 의하여 제조·가공등 방법에 관한 기준과 성분에 관한 규격이 정하여진 식품 또는 첨가물에 관하여 그 기준과 규격에 맞지 않는 식품 또는 첨가물을 판매하거나 판매의 목적으로 제조등 행위를 하는 것을 금하는 규정이므로, 피고인 1의 이 사건 튀김용 기름 제조·판매행위가 위 법조에 저촉되는 여부를 판단하려면 우선 위 피고인이 제조·판매한 튀김용기름에 관하여 보건사회부장관이 정한 기준과 규격이 어떠한 것인지를 알아보고 나아가 위 피고인이 제조·판매한 튀김용 기름의 제조방법과 그 성분이 위 기준 및 규격에 맞는지의 여부를 심리하여야 할 것이다. 그런데 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 위와 같은 기준과 규격을 알아볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐 아니라 위 피고인이 제조·판매한 튀김용 기름의 성분이 어떠한 것인지조차도 확인할 만한 자료가 없으니 그 기준 및 규격에 맞는 여부를 판단할 도리가 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고인 1의 위 제조행위가 식품위생법 제6조 제4항 에 저촉되는 것으로 판단하고 있으니 이는 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.

2. 피고인 2의 상고이유를 본다.

(1) 원심이 채용한 증거에 의하면, 피고인 2가 원심판시와 같이 원심 공동피고인 2로부터 매수한 제조의 표시가 없는 채종유 21드럼을 공소외 박완서에게 판매한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 소론과 같이 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 없으므로 원심이 피고인의 위 행위에 대하여 식품위생법 제45조 제1호 , 제9조 제2항 을 적용한 조치는 정당하고 이 점에 관한 논지는 이유없다.

(2) 그런데 원심은 피고인 2가 판매한 위 채종유가 보건사회부령으로 정한 규격과 기준에 맞지 아니한 것이라고 하여 위 판매행위를 식품위생법 제6조 제4항 에도 저촉되는 것으로 판단하고 있다.

그러나 원심거시 증거를 훑어보아도 위 채종유에 관하여 보건사회부장관이 정한 제조·가공등 방법에 관한 기준 및 성분규격이 어떠한 내용인지와 피고인 2가 판매한 위 채종유의 제조·가공등 방법과 그 성분이 어떠한 것인지를 확인할 아무런 자료가 없으므로 위 채종유가 기준 및 규격에 맞는 여부를 판단할 도리가 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위 판매행위를 식품위생법 제6조 제4항 에 저촉되는 것으로 판단한 것은 필경 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.

3. 그러므로 피고인들에 대한 원심판결(피고인 2에 대하여는 유죄부분)을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.