가. 동업자가 동업재산에 대한 지분을 임의처분하거나 동업재산 매각대금을 임의소비한 경우 횡령죄의 성부(적극)

나. 동업자의 지분권 임의양도에 있어서 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다고 한 사례

다. 건물을 매수함으로써 전 소유자로부터 취득한 타인의 건물사용 수익에 관한 채권행사를 불능하게 한 경우 그 건물 매수인이 전 소유자와 함께 배임죄의 공동정범의 죄책을 지는지 여부(소극)

가. 동업재산은 동업자의 합유에 속한다 할 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

나. 피고인과 공소외(갑)이 피고인 소유의 대지 및 신축 중인 건물부분을 금 60,000,000원에 평가하여 그 반액에 해당하는 금원을 공소외 (갑)이 투자하여 동업하기로 하고 공소외 (갑)이 피고인에 대하여 가지는 기존 채권 27,000,000원을 그 투자금으로 충당하고 위 부동산에 대하여 각 50% 씩 권리를 확보하기로 하되 위 건물이 완공되어 그 소유권보존등기를 마친 날로부터 4개월 내에 피고인이 공소외(갑)의 투자금 및 이에 대한 월 5분의 이자를 가산 지급하면 위 동업관계는 당연 종료된다는 취지의 약정을 한 후 완공된 건물에 관하여 피고인과 공소외 (갑) 공유명의로 보존등기를 경료한 경우에 있어서, 피고인이 위 약정에 따라 동업관계를 종료시키기 위하여 피고인의 1/2 지분을 타에 양도한 행위나 그 양도대금을 공소외 (갑)의 투자 원리금의 변제에 충당한 행위에 불법영득의 의사를 인정하기는 어렵다.

다. 이 사건 건물에 관하여 사용수익권을 부여하는 문제의 약정은 공소외 (갑)이 채권자인 공소외 (을)에 대한 위 건물공사대금 채무의 변제의 방편으로 공소외 (을)에게 동 건물을 타에 임대하여 임대차보증금과 임대료수익 행위를 인용하여야 할 소극적의무를 내용으로 하는 것으로서 공소외 (갑)의 위와 같은 내용의 채무부담행위는 공소외 (을)의 재산을 보전할 임무부담행위도 아니고 동인의 위 채권실현에 특별히 공소외 (갑)의 협력의무를 수반하는 것도 아닌 단순한 채권적인 수인의무에 불과하다 할것이므로 이를 배임죄에 있어서의 타인의 사무라고 보기 어렵다.

따라서 공소외 (갑)이 위 사무에 반하여 위 건물을 매도하고 피고인이 이를 매수함으로써 결과적으로 공소외 (을)에게 채권변제충당을 하지 못하게 하였다 하더라도 피고인에게 공소외 (갑)과 공모에 의한 배임죄의 죄책을 지울 수는 없다.

형법 제355조 제1항 , 제355조 제2항

대법원 1976.5.11. 선고 75도2245 판결 1982.9.14. 선고 80도1816 판결

피고인

피고인 및 검사

변호사 박승서, 방예원

서울형사지방법원 1981.9.22. 선고 80노997 판결

원심판결중 유죄부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

검사의 상고를 기각한다.

1. 검사의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인과 공소외 이해규의 동업재산인 이 사건 토지 및 건물에 대한 피고인 명의의 1/2지분권을 피고인이 이해규의 동의없이 임의로 처분한 사실을 인정하고서도, 동업자의 한 사람이 동업재산에 대한 자신의 지분권을 처분하여도 이는 동업재산 자체를 처분하는 경우와는 상위하여, 단순한 동업계약 위반행위에 그치고, 그 지분권 처분대금은 처분자 자신의 소유에 속하는 것이므로, 이를 소비하여도 횡령죄가 성립될 리 없다하여 피고인이 위 이해규와 상의없이 위 지분권을 처분하고 받은 대금 80,000,000원을 보관중 임의 소비하여 횡령하였다는 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였는바, 동업재산은 동업자의 합유에 속한다 할 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관중, 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다 할 것이므로, 원심의 위 판단은 동업재산 및 횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 하지 않을 수 없다.

그러나 기록에 의하여 살펴보면 피고인과 위 이해규간에 작성된 약정서와각서의 기재 및 피고인의 제1심 및 원심에서의 진술과 원심증인 박성대, 이영화, 정문자, 이해규의 각 증언에 의하면, 피고인과 이해규는 피고인 소유이던 이 사건 대지 및 당시 신축중이던 건물부분을 금 60,000,000원에 평가하여 그 반액에 해당하는 금 30,000,000원을 위 이해규가 투자하여 동업하기로 하고, 위 이해규의 피고인에 대한 기존채권 27,000,000원을 그 투자금으로 충당하고, 위 부동산에 대하여 각 50%씩 권리를 확보하기로 하되, 위 건물이 완공되어, 그 소유권보존등기를 마친 날로부터 4개월 내에 피고인이 위 이해규의 투자금 및 이에 대한 월 5푼의 이자를 가산지급하면 위 동업관계는 당연 종료된다는 취지의 약정을 한 사실, 그 후 완공된 위 건물에 대하여 1979.3.14 피고인 및 이해규 공유명의로 보존등기를 마친 사실, 피고인은 이해규의 투자원리금을 지급하고, 동업관계를 종료시키기 위하여 같은 해 5.16위 부동산에 대한 피고인의 1/2지분을 공소외 박성대에게 매도하여 그날 및 그달 18 합계 금 48,986,300원을 투자원리금의 반환조로 변제공탁하고 그달 22 피고인의 공유지분에 관하여 위 박성대 명의로 지분권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 이해규를 위하여 위 투자원리금을 변제공탁함으로써 위 동업관계는 소멸되었다고 봄이 상당하고 피고인이 위 약정에 의한 동업관계를 소멸시키기 위한 투자원리금의 변제를 위하여, 그 지분권을 양도한 행위나 그 양도대금을 이해규의 투자원리금의 변제에 충당한 행위에 불법영득의 의사를 인정하기는 어렵다 할 것이다. 결국 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 원심의 위에서 본 잘못은 판결결과에 영향이 없어 파기사유로 삼을 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 피고인의 변호인 박승서의 상고이유(변호인 방예원의 상고이유 보충서는 법정기간 경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도에서)를 판단한다. 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인이 공소외 정영환으로부터 매수한 이 사건 건물은 동인이 공소외 한병용에게 도급주어 건축하던 것으로서, 위 한병용으로부터 그 건물공사금 채권을 적법히 양수한 피해자 문창조와 위 정영환 간에 그 공사금 채권액을 금 9,350,000원으로 확정 짓고 동 채권의 담보로 위 정영환이 문창조에게 위 건물을 타에 임대하여 그 임대차보증금과 임료로서 공사금채권에 충당하도록 그 수익권을 부여하기로 약정한 사실, 한편 위 건물의 부지를 한일은행을 거쳐 취득한 피고인은 위 정영환이 위 문창조가 공사금채권을 변제 충당하기까지는 그 수익권을 침해하거나 수익권의 행사를 방해하지 아니할 의무가 있다는 사정을 알고 있으면서도, 위 정영환과 공모하여 1976.5.15위 문창조가 그 채권 전액의 변제에 충당하기도 전에, 위 건물은 금 4,500,000원에 양수하고, 그 소유권이전등기를 경료함으로써 위 문창조에게 그 미변제 채무 상당액의 재산상 손해를 입힌 사실을 인정하고, 피고인에 대하여 배임죄를 인정한 제1심판결을 유지하였다.

그러나 배임죄에 있어서 " 타인의 사무를 처리하는 자" 라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무의 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자라고는 볼 수 없다 할 것인바, 이 사건에서 위 정영환과 문창조 간의 이건 건물에 관한 사용수익권을 부여하는 약정은 위 정영환이 그 공사대금 채무의 변제의 방편으로 문창조에게 위 건물을 타에 임대하여 임대차보증금과 임대료수익행위를 인용하여야 할 소극적 의무를 내용으로 하는 것으로서 위 정영환의 위와 같은 내용의 채무부담행위는 문창조의 재산을 관리 보전할 임무 부담행위도 아니고 문창조의 위 채권의 실현에 특별히위 정영환의 협력의무를 수반하는 것도 아닌 단순한 채권적 수인의무에 불과하다 할 것이므로 이를 타인의 사무라고는 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 위 정영환 자신의 사무에 불과한 위 건물에 세를 놓아 그 집세를 공사금 채무의변제에 충당함을 수인할 의무에 위반하여 위 건물을 매도하고 피고인이 이를 매수함으로써 결과적으로 위 문창조에게 채권변제 충당을 하지 못하게 하였다 하더라도 피고인에게 위 정영환과 공모에 의한 배임죄의 죄책을 지울수 없다 할 것인즉 결국 원심판결에는 배임죄의 성립요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.

3. 그러므로 피고인의 변호인의 나머지 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 배임죄 및 위와 형법 제37조 전단 의 경합범관계에 있는 횡령죄에 관한 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.