가. 피해자의 증언만으로 상해사실을 인정할 수 있는지 여부

나. 동업체 투자원리금의 반환으로써 동업계약을 해소시킬 수 있다는 특약의 의미

다. 동업계약에 대한 해지권 행사전의 동업자금의 유용과 횡령죄의 성부

가. 폭행을 가한 사실이 인정되는 경우라 하더라도 피해자가 그 폭행으로 인하여 상해를 입었다는 점은 피해자의 일방적 증언만으로는 인정하기 어렵다.

나. 동업계약상 약정기간내에 투자원리금을 반제함으로써 동 계약을 해소시킬 수 있다고 한 특약이 있는 경우 이는 동업계약을 투자금 상당의 대여금채권을 확보하기 위한 실질적 채권담보 약정으로 해석할 수는 없고 오히려 그 특약은 동업계약에 관한 해지권 유보의 특약으로 해석함이 상당하다.

다. 해지권 유보의 특약에 따라 투자원리금을 변제공탁 함으로써 동업계약에 대한 해지권을 행사하기 전에 동업자금을 개인채무의 변제에 충당하였다면 위 특약의 존재는 횡령죄의 성립에 아무런 영향이 없다.

가. 형사소송법 제308조 , 형법 제262조 나.다. 형법 제355조 제1항

피고인

피고인

서울형사지방법원 1983.3.10. 선고 82노5683 판결

대법원 1982.9.28. 선고 81도2777 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

피고인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유 제출기간 도과후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

1. 폭행치상죄에 관하여,

원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 판시 일시장소에서 피해자 가 피고인의 피용인을 건축자재 절취범으로 고발하였다는 이유로 주먹으로 동인의 얼굴을 2회 때려 동인에게 약 5일 내지 8일간의 가료를 요하는 좌측 이관염의 상해를 입혔다는 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바 원심거시의 증거 중 이건 폭행치상사실에 관한 증거는 피고인의 검찰과 제1심 및 원심법정에서의 각 진술과 피해자의 제1심 법정에서의 증언등 뿐인바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보건대 먼저 피고인의 위 각 진술내용은 모두 피고인이 시비끝에 피해자의 안면부를 1회 구타하였다는 것에 불과하고 그로 인하여 어떠한 내용의 상해를 입힌 것인지에 관하여는 아무런 언급이 없으며 또한 피해자 의 위 제1심 법정에서의 증언내용은 동인이 시비끝에 피고인으로부터 안면부를 2회 구타당하고 그로 인하여 5일 내지 8일간의 치료를 요하는 고막파열의 상해를 입었다는 것이어서 위 증언들에 의하면 피고인이 피해자에게 폭행을 가한 사실은 인정된다 할 것이나 피해자가 위 폭행으로 인하여 판시와 같은 상해를 입었다는 점은 위와 같은 피해자의 일방적 증언만으로는 인정하기는 어렵다 할 것이고 (수사기록 4책 중 2책의 171정 내지 176정을 보면 피해자에 대한 좌측 이관염을 진단, 치료한 의사의 수사기관에서의 진술과 동 의사작성의 의원일지사본이 편철되어 있으나 이에 대하여는 원심이 아무런 증거조사도 한 바 없다) 그 밖에 이를 인정할 아무런 자료도 없다. 그러함에도 위 증거만으로 유죄로 인정한 원심조치는 심리미진 내지 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.

2. 횡령죄에 관하여

원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 1978.4.28자로 공소외 이해규와의 사이에 이 사건 건물의 건축 및 임대 등을 통한 이익분배를 목적으로 하는 원심판시와 같은 내용의 동업계약을 체결한 사실과 피고인이 1979.4.11 동업목적물인 그 판시 본건 건물의 일부 점포에 관한 임대차계약 계약금조로 공소외 유중집으로부터 수령한 금 2,000,000원을 보관하게 됨을 기화로 위 동업계약의 약지에 위배하여 이를 피고인 자신의 채무변제에 소비한 사실을 각 인정하고 피고인에 대한 이 사건 횡령의 공소사실에 관하여 유죄로 판단하고 있다.

원심이 위 사실인정을 위하여 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 검토해 보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없으며, 가사 소론주장과 같이 피고인이 위 금원을 본건 건물에 관한 기존 임차인과의 임대차계약 해제에 따른 보증금 반환채무의 이행에 충당하였다 하더라도, 위 기존 임차인과의 임대차계약이 피고인과 위 이해규 사이의 이 사건 동업계약체결 이전에 성립된 것임을 피고인 스스로 인정하고 있는 이상, 동 기존임대차 계약의 해제에 따른 보증금 반환채무는 동 채무의 정산까지를 위 동업계약의 내용으로 삼았다는 등 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서, 동업자인 공소외 이해규와는 무관한 피고인 개인의 채무라 할 것이므로 위 충당 사실을 내세워 동업체를 위한 지출이라 볼 수는 없다 할 것이고, 또한 피고인과 공소외 이해규는 이 사건동업계약을 체결하면서 건물준공일(1979.3.16)로부터 4개월 이내에 피고인이 이해규의 투자원리금을 반제함으로써 동업계약을 해소시킬 수 있도록 특약한 사실은 소론과 같으나, 위 특약만으로 피고인과 위 이해규 사이의 동업계약을 이해규가 단지 피고인에 대한 동 계약상의 투자금 상당의 대여금 채권을 확보하기 위하여 편의상 체결한 실질적 채권담보약정으로 해석할 수는 없다 할 것이고, 오히려 위 특약은 본건 동업계약에 대한 해지권유보의 특약으로 해석함이 상당하다 할 것인바, 피고인이 위 판시 금원을 판시와 같이 피고인 개인의 채무변제에 충당한 것은 피고인이 이해규에게 투자원리금이라 하여 금 48,986,300원을 변제공탁하기 이전의(따라서 위 동업계약이 유효히 존속하고 있는 동안의) 일임이 기록상 분명하므로 소론 주장의 특약사실의 존재가 이 사건 횡령죄의 성립에 아무런 소장을 초래하는 것도 아니므로 원심이 피고인을 횡령죄로 다스린 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어 이점 논지는 모두 이유없다.

3. 결국 원심판결 중 폭행치상의 점은 그대로 유지될 수 없는바 원심은 이 부분을 그 판시 횡령죄와 경합범으로 처단하고 있으므로 피고인에 대한 원심판결전부를 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.