부동산소유자로 하여금 근저당권자를 자금주라고 믿도록 속여서 근저당권설정등기를 경료케 한 경우 공정증서원본불실기재죄의 성부

부동산의 소유자로 하여금 근저당권자를 자금주라고 믿도록 속여서 근저당권설정등기를 경료케 한 경우라도 정당한 권한있는 자에 의하여 작성된 문서를 제출하여 그 등기가 이루어진 것이라면 당사자의 의사에 합치되는 등기라 할 것이므로 공정증서원본 불실기재죄가 성립하지 않는다.

형법 제228조

피고인

검사

수원지방법원 1981.10.30. 선고 81노880 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 본다.

원심판결에 의하면 원심은 제1심이 증거에 의하여 인정한 이건 부동산의 소유 명의자인 박홍규가 자기 및 처 김연하의 인감증명을 발급받아 피고인과 함께 사법서사 사무실에 가서 자본주로 오인한 김숙자 앞으로 근저당권설정등기 신청서의 작성을 의뢰하여 위 박홍규가 자기와 그의 처의 인장을 위 등기신청서 작성에 사용한 사실을 인용하고, 위와 같이 박홍규 자신이 김숙자 명의로 근저당권을 설정하도록 그 등기신청서에 그 인장을 사용한 이상 속아서 위 김숙자를 자금주로 오인하였다 하더라도 피고인에 대하여 인장 부정사용의 죄책을 물을 수 없고, 공정증서원본 불실기재, 동행사죄는 허위신고를 하여 불실의 사실을 기재한 경우에 성립하는 것이고 객관적 존재 사실에 대하여는 그것이 기망 등에 의하여 이루어진 것이라 하여도 동 죄가 성립하지 않는다는 전제 아래 박홍규가 김숙자를 근저당권자로 하여 설정등기를 신청한 것이라면 이는 객관적으로 존재하는 사실에 대하여 한 것이니 김숙자가 피고인의 처가 아닌 자금주로 오인하였다 하더라도 허위의 등기라고 볼 수 없다는 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있다.

인장의 부정사용이라 함은 진정한 인장을 정당한 권한 없이 타인에 대하여 사용함을 의미하고, 공정증서원본 불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 사실을 신고하여 공정증서원본에 그 허위사실을 기재케 한 경우에 성립되는 것 이므로 판시와 같은 사실관계라면 위 근저당권설정등기 신청서의 작성에 사용된 박홍규 및 그의 처의 인장은 정당한 권한 있는 자의 타인에 대한 정당한 사용이라 할 것이고 그 와 같이 정당한 권한 있는 사람에 의하여 작성된 판시문서를 제출하여 그 내용과 같은 사실의 근저당권설정등기가 된 것이라면 이는 계약당사자의 의사에 합치되는 등기라 할 것이므로 이를 가르켜 인장의 부정사용 내지 공정증서 원본불실기재에 해당한다고는 할 수 없으며 피고인이 자기의 최정환(이 사건토지의 명의 신탁자)에 대한 채권의 담보로 하기 위하여 그 명의 수탁자인 박홍규로 하여금 위 등기상의 근저당권자인 김숙자가 금원을 제공한 자금주로 믿도록 속여서 이 건 근저당권설정등기를 하게하였다 하더라도 그것이 별개의 죄를 구성함은 몰라도 이로써 소론의 죄가 성립한다고는 볼 수 없는 것 이므로 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 인장 부정사용 및 공정증서원본 불실기재죄의 법리를 오해한 위법은 없다.

따라서 논지 이유없음에 귀착하여 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.