가. 주식회사(유한회사)의 전무이사의 자격으로서 한 소송행위는 이사의 등기가 되어 있지 않더라도 유효하다.

나. 상대방의 답변서 제출이 있기 전에 취하서가 제출접수된 항고심판 청구취하의 효력발생 시기는 그 취하서 접수시이다.

다. 민사소송에 있어 소 또는 항소(항고심판 청구)의 취하는 하자있는 의사표시 또는 착오로 인한 의사표시라는 이유로 취소할 수 없다.

가. 주식회사의 전무이사의 자격으로서 한 소송행위는 이사로서 등기되어 있지 않더라도 유효하다.

나. 민사소송에 있어 소 또는 항소(항고심판청구)의 취하는 하자 있는 의사표시 또는 착오로 인한 의사표시라는 이유로 취소할 수 없다.

다. 상대방의 답변서제출이 있기 전에 취하서가 제출접수된 특허무효항고심판청구 취하의 효력발생시기는 그 취하서의 접수시이다.

상법 제395조 , 상법 제567조 , 특허법 제110조 , 특허법 제118조 , 특허법 제120조 , 민사소송법 제239조 , 민사소송법 제363조 , 민법 제109조 , 민법 제110조

대법원 1964.9.15. 선고 64다92 판결

한국스레트공업주식회사

제일스레트공업주식회사

박응철

특허국

상고를 기각한다.

상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점 및 3점을 판단한다.

그러나 소론은 첫째, 심판청구인 한국스레트공업주식회사의 전무이사인 소외 1이 금강스레트 공업주식회사의 대표이사 사장 소외 2가 본건 특허권의 전용실시권의 일부를 양도한다고 감언이설로 꼬여서 이에 넘어가 심판청구인 회사의 대표기관의 동의도 없이 자의적으로 이 사건 항고심판청구 취하서를 제출하게 된 것으로 아무런 권한없는 자의 행위로서 그 취하는 무효라는 것이나 소외 1이 심판청구인 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될만한 전무이사직( 상법 제395조 참조)에 있었음은 심판청구인이 스스로 주장하는 바이고 등기되어 있지 않은 이사라 하더라도 이는 심판청구인 회사의 내부적 사정에 불과한 것이고, 다음에 항고심판청구의 취하는 그 통지가 상대방에 도달하였을 때 그 효력이 발생한다는 주장은 특허법 제120조 및 동법 제118조 에 의하여 준용되는 심판청구 취하에 관한 동법 제110조 를 오해한 것이니(상대방인 피심판청구인의 답변서 제출이 있기 전에 취하서가 제출 접수된 이 사건에 있어서는 그 접수시에 취하의 효력이 발생하였다고 볼 것이다) 반대의 견해를 전제로 한 논지는 이유없는 것이고, 무릇 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용될 수 없다고 볼 것이요 민사소송에 있어 소 또는 항소를 취하하는 소송행위가 정당한 당사자에 의하여 이루어진 것이 사실인 이상에는 그 소 또는 항소를 취하함에 있어서 타인으로부터 기망을 당하였다던가 또는 법률행위의 내용의 중요한 부분에 착오가 있다하여 민법 제109조 또는 제110조 에 의하여 위 소송행위를 취하할 수는 없는 것이라 함이 본원의 판례( 대법원 1964.9.15. 선고 64다92 판결 )이므로 민사소송법의 규정을 준용하는 이 사건 항고심판청구의 취하에 있어 소론과 같이 금강스레트공업주식회사 대표이사(상대방인 피심판청구인 회사의 대표이사도 아니다)의 기망에 의하여 취하서가 제출되었다하여 심판청구인에 의하여 이루어진 취하를 취소할 수 없다 할 것이고 또 금강스레트공업주식회사 대표이사의 소론과 같은 기망으로 항고심판을 취하하게 한 행위가 형사상 벌할 사기죄를 구성한다고도 보기 어려운 것이니 원심결에 법령해석과 적용의 위법있다 할 수 없고, 그밖에 기록을 정사하여도 증거조사를 제대로 하지 아니한 심리미진의 잘못 있다거나 이유불비 내지 모순의 위법있음도 찾아 볼 수 없다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

그러나 원심결이 본건 항고심판의 취하서가 형사상 범할 상대방 또는 제3자의 사기(사기죄의 뜻으로 보인다) 기타의 행위에 의하여 제출되었음을 입증할만한 증거제시가 없다고 판단함에 있어 들고 있는 갑제1호증 내지 동제7호증을 기록에 의하여 검토하면 원심결의 판단은 적법하고 채증법칙에 위배된 점 있다 볼 수 없고 그 밖의 원심판단부분은 앞에서 본바대로 기망에 의하여 취하행위가 이루어졌다 하더라도 그러한 하자를 이유로 취하의 철회를 할 수 없는 것이라는 취지의 것으로서 정당하고 심리를 다하지 아니한 허물도 없다고 본다.

그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.