2012도6292 업무상횡령

피고인 및 검사

법무법인 B

서울중앙지방법원 2012. 5. 3. 선고 2011노4750 판결

2013. 4. 11 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 공소권 남용의 점

검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다 ( 형사소송법 제246조, 제247조 ). 그러나 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있지만, 여기서 자의적인 공소권의 행사는 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있는 것이어야 한다 ( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등 참조 ) .

원심은 이 사건 수사가 시작된 배경과 기소에 이르게 된 과정에 관한 사정을 비롯한 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 수사 및 기소가 현 정권에 대한 비판적 의견을 제시한 피고인을 흠집 내려는 악의적인 목적 또는 민간인 사찰의 불법성을 희석시킨다는 의도를 갖고 이루어진 것이라고 추단할 수 없으며, 또한 유사사건의 수사과정과 비교해 볼 때 이 사건에서 피고인 및 그 주변인들을 압박하거나 불필요하게 소환하는 등 무리한 수사가 이루어졌다고 보이지도 않는다고 보아, 피고인의 공소권 남용 주장을 배척하였다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다 .

나. 법리오해의 점 ( 1 ) 공소사실을 기재할 때에 범죄의 일시 · 장소 · 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 되고, 공소장에 범죄의 일시 · 장소 · 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄의 경우에는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기 , 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다 ( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조 ) .

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 변경된 공소사실이 피고인의 방어권을 심각하게 해할 정도로 특정되어 있지 않다고 볼 수 없다고 판단하였다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 . ( 2 ) 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나 ( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다 ( 형사소송법 제308조 ). 한편 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다 ( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8015 판결 등 참조 ) .

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 피해 회사의 비자금 중 2, 000만 원을 C의 병원치료비, 산삼구입비 등에 사용하였다는 피고인의 자백에 신빙성이 있고 그에 관한 보강증거도 있다고 판단하고, 이를 다투는 피고인의 주장을 받아들이지 아니하였

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자백의 신빙성, 보강증거에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다 .

( 3 ) 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 사람이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다 ( 대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조 ) .

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 비자금을 조성하여 관리하고 있던 중 D의 유족에게 특별위로금을 지급하고 천도제비용을 지출한 것은 피해 회사를 위한 용도였다고 보기 어렵다고 보고 이를 업무상횡령으로 인정하였다 .

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 업무상횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다 .

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다 ( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조 ) .

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 피해 회사의 비자금 중 피고인의 개인적인 목적으로 사용하였다는 점이 드러난 금액을 넘는 3, 100만 원 부분에 관하여 피해 회사를 위하여 사용한 정황이 적지 않게 드러나는 점에 비추어 그 사용처에 대하여 함부로 추단할 수는 없다고 보아, 이를 지인들과의 회식비 등 개인적 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 판단하였다 .

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단에 상고 이유로 주장하는 바와 같이 횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다 .

나. 검사는 원심판결 중 유죄부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장 및 상고이유서에 그 부분에 관한 상고이유가 기재되어 있지 않다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 신영철

대법관이상훈

주 심 대법관 김용덕

대법관김소영