주형의 선고를 유예하지 아니하면서 그에 부가할 추징에 대해서만 선고를 유예 할 수 있는지 여부

몰수에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띠고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나, 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다.

형법 제48조 , 제49조 , 제59조

대법원 1978.4.25. 선고 76도2262 판결

피고인 1 외 2인

검사 및 피고인들

변호사 조규광(국선, 피고인들 전원에 대하여)

대구고등법원 1978.11.23. 선고 78노722 판결

원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

먼저 검사의 상고이유를 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 원심이 인용한 제1심 판시 피고인등의 각 소위를 전부 유죄로 인정하고 그에 대하여 피고인등을 각 징역2년 6월에 그 집행유예 4년과 벌금 5,200,000원에 처하고 압수된 그 판시 메틸메타크릴레이트모노마 30드럼은 이를 피고인 1로부터 몰수하는 한편, 그 판시 제 1 내지 제 5 소위의 각 메틸메타크릴레이트모노마 도합 273드럼에 관하여는 피고인등이 이미 매각하여 몰수할 수 없어 그 범칙당시의 국내 도매가격에 상당하는 금액의 합산액인 금 23,625,255원을 피고인등으로부터 각 추징할 것이로되 형법 제59조 제1 , 2항 에 의하여 그 추징의 선고를 각 유예한다고 하였다.

그러나 몰수에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띠고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나( 당원 1978.4.25 선고 76도2262 판결 참조) 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다 고 할 것인 바, 그렇다면 원심이 위와 같이 피고인등에 대한 주형은 징역형의 집행유예와 벌금형을 선고하면서 위 추징에 한하여서만 그 선고를 유예하였음은 위 추징의 선고유예에 관한 법리를 오해하여 그 법률 적용을 잘못한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.

다음 피고인등의 변호인 및 피고인 2의 각 상고이유를 함께 판단한다.

원심 및 원심이 인용한 1심 판결거시의 증거에 의하면 그 1심 판시피고인등의 각 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 없고 원심에 이르기까지 피고인등이 소론과 같은 법률의 착오에 관한 주장을 한 바도 없으니 원판결에 소론과 같이 형사소송법 제323조 2항 소정의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없으며 양형부당의 주장은 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

따라서 검사의 상고는 이유있어 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.