사채업자로부터 돈을 빌려 자본금의 납입을 가장하고 그 내용을 상업등기부에 기재하도록 하는 행위가 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 한 사례

사채업자로부터 돈을 빌려 자본금의 납입을 가장하고 그 내용을 상업등기부에 기재하도록 하는 경우, 주금의 위장납입은 사법상 유효하고 따라서 그에 상응하는 자본금과 발행주식 총수의 증가가 실현된다 할 것이므로 이러한 내용을 상업등기부에 기재하게 하는 행위는 실체적 법률관계에 부합하는 것으로서 공정증서원본불실기재죄의 '허위의 신고' 및 '불실의 사실의 기재'에 해당하지 아니하여 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

형법 제228조 제1항 , 제229조

대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823, 84다카1824 판결(공1985, 363) 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결(공1993하, 2835) 대법원 1997. 1. 24 선고 95도448 판결(공1997상, 696) 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결(공1999상, 211) 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4863 판결 대법원 2001. 3. 27 선고 99두8039 판결(공2001상, 1043) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결(공2002상, 108) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결(공2004상, 709)

피고인 1 외 4인

한정화

변호사 정길용 외 2인

피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2, 3을 각 징역 1년 6월에, 피고인 4를 징역 1년에 각 처한다.

이 판결 선고 전의 구금일수 89일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 피고인 1에 대한, 각 2년간 피고인 2, 3, 4에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 1, 2, 3 , 4에 대하여 각 보호관찰을 받을 것을 명하고, 피고인 1에게 280시간의, 피고인 2, 3에게 각 200시간의, 피고인 4에게 160시간의 각 사회봉사를 명한다.

피고인 5 및 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 2000. 4. 27.자 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 무죄.

범 죄 사 실

피고인 1은 방문판매 등을 목적으로 하는 공소외 주식회사(상호 변경 전 상호생략)의 대표이사로, 피고인 2는 위 회사의 전무로, 피고인 3은 위 회사의 상무로 각 근무하던 자인바,

1. 피고인 1, 2, 3은 공모하여,

가. 2003. 2. 하순경 대구 수성구 범어동 33-2 소재 영남법무법인 사무실에서, 사실은 피해자 권협우가 피고인 1에 대해 물품대금 채무가 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 "다른 사람은 이사 취임을 하면서 모두 투자금으로 1,000만 원을 출자하였으니 권이사도 1,000만 원을 출자하라. 만약 1주일 내에 투자금을 주지 않으면 회사에 이중취업 사실을 알려서 해고를 시키겠다."고 협박하여 위 피해자로 하여금 대여금 채무 1,000만 원이 있다는 취지의 공정증서를 작성하게 하여 의무 없는 일을 하게 하고, 이에 겁을 먹은 동인으로부터 같은 달 11.경 피고인 1 명의의 농협 통장으로 1,000만 원을 송금 받아 이를 갈취하고,

나. 사실은 위 공소외 주식회사는 자본금을 가장납입한 회사로서 자산은 임대보증금 1,000만 원, 승합차 1대 외 별다른 가치 있는 재산이 없고 영업도 적자상태인 회사여서 위 회사의 실제 주식가치는 거의 없음에도 불구하고, 피해자인 상피고인 5가 평생 배구만 하여 사회물정이 어두운 것을 기화로 위 피해자에게 마치 위 회사의 방문판매제품인 건강보조식품 및 의료체험기가 효능이 뛰어나 성장가능성이 있어 조만간 위 회사가 코스닥 등록 예정인 것처럼 선전하여 위 회사 주식의 실제 가치가 주당 10,000원인 것처럼 하여 위 피해자로부터 금원을 편취하기로 마음먹고,

2003. 3. 초순경 대구 서구 평리동 소재 공소외 주식회사 사무실에서, 피고인 2, 3은 위 피해자에게 "우리 회사는 2003. 9.경 주식을 코스닥 또는 제3시장에 상장할 예정인데 지금 1주당 10,000원에 3,300주를 구입하면 상장되는 즉시 배당주식이 64,000주이고 1주당 금액이 3,000원으로 되면 돈을 많이 벌 수 있다."고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 해 6. 18.경 위 회사 사무실에서 위 회사 주식 3,300주 구입대금 명목으로 금 3,300만 원을 교부받아 이를 편취하고,

2. 피고인 1은,

가. 2000. 4. 27.경 서울 중구 명동 2가 50-1 소재 주택은행 명동지점에서 위 바로인터컴 주식회사 자본금 3억 2,000만 원을 납입함에 있어 성명 불상 사채업자로부터 위 3억 2,000만 원을 차용하여 위 은행에 주금납입명목으로 입금한 후 예금잔액증명서를 발급 받아 위 회사 설립등기를 경료한 후 위 금액을 전액 현금 인출하여 위 성명 불상 사채업자에 변제함으로써 자본금 납입을 가장하고,

나. 2003. 6. 23.경 위 공소외 주식회사 사무실에서, 사실은 피해자 위 피고인 5가 피고인 1에게 물품대금 채무 등 채무가 전혀 없음에도 불구하고 그 정을 모르는 대리인 박종길로 하여금 대여금 채무가 있는 것처럼 서류를 제출하게 하여 그 정을 모르는 공증담당변호사 서석구로 하여금 채권자 1, 채무자 피고인 5, 채무금 1,900만 원으로 하는 공정증서원본인 채무변제계약공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 시경 이를 그 곳에 비치하게 하여 행사하고,

3. 피고인 1, 2, 3, 4는 공모하여,

가. 2002. 8. 중순 일자 불상경 울산 남구 삼상동 소재 닥터엠 의료체험방 울산남구지점에서, 사실은 위 공소외 주식회사는 자본금 가장납입으로 설립된 회사로 자산은 임대보증금 1,000만 원, 승합차 1대 외 별다른 재산이 없고, 영업도 적자 상태여서 회사의 실제 주식가치가 거의 없으므로 위 회사가 코스닥 등에 상장할 만한 형편이 아니 됨에도 불구하고, 피해자 엄재일에게 "2003년도부터 공소외 주식회사를 코스닥 등에 상장을 하는데 이사로 등재되면 주식을 배당 받아 1년 후에 많은 이득금을 볼 수 있으니 돈 2,000만 원을 투자하면 특별히 당신을 이사로 등재시켜 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 달 30. 피고인 1의 농협 예금계좌로 금 2,000만 원을 송금 받아 이를 편취하고,

나. 2003. 2. 일자 불상경 대구 서구 평리동 655-15 소재 공소외 주식회사 본사 사무실에서, 사실은 공소외 주식회사가 위와 같이 주금 가장납입으로 설립된 후 자산과 영업실적이 부실하여 증자를 할 만한 형편도 아닐뿐더러, 실제 회사의 주식가치가 거의 없음에도 불구하고, 피해자 위 엄재일에게 " 공소외 주식회사가 증자를 하는데 회사 증자분 320,000주의 3%인 9,600주를 1주당 1만 원으로 계산하여 우선 4,000만 원을 투자하면 나머지 5,600만 원은 무상으로 지분권을 넘겨주는 방법으로 총 9,600주를 당신에게 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 달 19. 피고인 1의 농협 예금계좌로 금 4,000만 원을 송금 받아 이를 편취하고,

다. 2003. 3. 7.경 위 공소외 주식회사 본사 사무실에서, 사실은 위와 같이 위 공소외 주식회사가 증자를 한 사실도 없고, 증자된 주식 중 일부가 피해자 위 엄재일에게 배당된 바도 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 "당신에게 배당된 주식 9,600주에 대한 취득세를 내야 하니 96만 원을 달라."고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 날 피고인 1의 농협 예금계좌로 금 96만 원을 송금 받아 이를 편취하고,

라. 2003. 8. 14.경 같은 장소에서, 사실은 피고인 1이 현대자동차 주식회사에 근무하는 피해자 위 엄재일의 회사 내 징계 문제로 그 회사 대표이사를 만난 적이 전혀 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 "닥터엠 대리점 개업자금 모집으로 물의를 일으킨 당신이 회사에서 해고될 것을 피고인 1 사장이 회사 대표이사에게 로비를 하여 징계처분에 그치게 하였으니, 그 곳에 들어간 접대비 1,320만 원을 변상해라."고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 날 피고인 1의 농협 예금계좌로 금 800만 원을 송금 받아 이를 편취하였다.

증거의 요지

1. 피고인 1, 2, 3, 4의 각 법정진술

1. 증인 권협우, 피고인 5의 각 법정진술

1. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인 5, 권협우, 엄재일 진술 부분

1. 피고인 5, 권협우에 대한 각 검찰 진술조서

1. 엄재일, 이승일, 오경천, 이진우, 정동률, 임은배에 대한 각 경찰 진술조서

1. 각 공정증서 등본, 법인등기부 등본

1. 주식확인서 사본

1. 주식회사 설립등기신청서 사본, 주식청약서, 주금납입금보관증명서 각 사본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조

피고인 1, 2, 3 : 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제324조 , 제350조 제1항 , 제347조 제1항 , 제30조

피고인 1 : 형법 제229조, 제228조 제1항, 상법 제628조 제1항

피고인 5 : 형법 제347조 제1항, 제30조

2. 경합범 가중

피고인 1, 2, 3, 5 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

3. 미결구금일수 산입

피고인 1 : 형법 제57조

4. 집행유예

피고인 1, 2, 3, 5 : 각 형법 제62조 제1항 (피고인 1, 2, 3, 4가 이 사건 범행으로 인한 피해금액을 변제공탁하고 반성하고 있는 사정 등 참작)

5. 보호관찰, 사회봉사명령

피고인 1, 2, 3, 5 : 각 형법 제62조의2 , 보호관찰등에관한법률 제59조

무죄 이유

1. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 2000. 4. 27.자 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여

가. 공소사실의 요지

피고인 1은 2000. 4. 27.경 서울 서초구 서초동 소재 서울지방법원 상업등기과에서 판시 제2의 가. 범죄사실 기재와 같은 방법으로 발급 받은 주식납입금보관증명서를 주식회사 설립등기신청서 등과 함께 법무사 김영을 통하여 그 정을 모르는 성명불상 등기공무원에게 제출함으로써 공정증서원본인 상업등기부에 "발행주식의 총수 보통주식 32,000주", "자본의 총액 금 320,000,000원"이라는 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 즉시 등기과 사무실에 비치하게 하여 이를 행사하였다.

나. 판 단

먼저 위 공소사실 기재와 같이 사채업자로부터 돈을 빌려 자본금의 납입을 가장하고 그 내용을 상업등기부에 기재하도록 하는 행위가 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 공정증서원본불실기재죄의 구성요건요소 중 '허위의 신고'라 함은 진실에 반하는 사실을 신고하는 것이고, '불실의 사실을 기재케 한다'고 함은 진실에 반하는 내용을 기재하게 하는 것을 의미한다 할 것인데, 대법원 판례가 ① 이 사건과 같이 납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주식의 납입을 충당하고 납입취급은행으로부터 납입금 보관증명서를 교부받아 증자에 관한 변경등기를 마치는 위장납입의 경우 주금납입행위의 유효성을 인정하고 있고( 대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823, 84다카1824 판결 , 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결 , 대법원 2001. 3. 27. 선고 99두8039 판결 , 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 등 참조), ② 공정증서원본에 등기 또는 등재된 권리나 법률관계의 형성과정에 절차적인 하자 등 위법요소가 내재되었다 하여도 그러한 하자가 실제 형성된 권리 또는 법률관계의 효력에 영향이 없는 경우 공정증서원본불실기재죄의 성립을 부정하고 있는 점( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결 , 1997. 1. 24. 선고 95도448 판결 , 2001. 2. 23. 선고 2000도4863 판결 , 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 판시 범죄사실 기재와 같은 주금의 위장납입은 사법상 유효하고 따라서 그에 상응하는 자본금과 발행주식총수의 증가가 실현된다 할 것이므로 위 공소사실 기재와 같이 자본금 및 발행주식총수가 증가된 내용을 상업등기부에 기재하게 하는 행위는 실체적 법률관계에 부합하는 것으로서 공정증서원본불실기재죄의 '허위의 신고' 및 '불실의 사실의 기재'에 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 피고인 5에 대하여

가. 공소사실의 요지

피고인 5는, 사실은 2003. 5. 23.경 위 공소외 주식회사 사무실에서 상피고인 1에게 위 회사의 이사가 되는 것에 동의하여 위임장, 인감증명서, 주민등록등본을 교부하였고, 위 회사 주식 10,000주 구입대금 3,300만 원을 변제하지 못한 것에 대하여 채무변제공정증서를 작성해 준 사실이 있음에도 불구하고, 피고소인 피고인 1, 2, 3을 형사처분 받게 할 목적으로,

2003. 9. 22.경 대구 수성구 범어2동 458-2 소재 대구지방검찰청 민원실에서 "피고소인 피고인 1, 2, 3은 공모하여 피해자가 공소외 주식회사 주식구입 명목으로 교부해 준 위임장, 인감증명서를 이용하여 마치 채무금 3,300만 원이 있는 것처럼 위임장, 금전소비대차계약서 등을 위조하여 채무변제계약공정증서를 작성하여 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 시경 이를 비치하여 행사하고, 이사로 취임 허락한 사실이 없는데 2003. 5. 26. 법인등기부에 이사로 등기하여 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 시경 이를 비치하여 행사하였으니 이를 처벌해 달라."는 취지의 고소장을 제출, 접수하여 위 피고인 1, 2, 3을 무고하였다.

나. 피고인 5의 주장

피고인 5는 위 공소사실에 대하여, 자신은 2003. 3. 중순경 위 피고인 1 등과 주식매매계약을 체결하고 위 피고인 1 등의 요구에 따라 주식양도매매계약서(당시 연도는 인쇄되어 있었으나 월, 일란은 공란이었다) 등의 서류에 서명, 날인하고 인감증명서 3통을 준 사실이 있고, 2003. 5. 22.경 위 피고인 2로부터 주식매입과 관련하여 인감증명서 3통을 떼어 오라는 말을 듣고 다음날 인감증명서 3통을 가져다 주었으나 인감증명서의 유효기간이 지났다고 하여 인감증명서 3통을 추가로 발급받아 가져다 주었으며, 같은 날 위 피고인 2의 요청에 따라 인감도장을 교부하고 5. 28.경 이를 돌려받은 사실이 있을 뿐, 위 채무변제계약공정증서를 작성하거나 위 회사의 이사로 취임할 것을 허락한 사실이 전혀 없으므로 위 고소내용은 사실과 부합하는 것이라고 주장한다.

다. 판 단

위 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 5에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 피고인 1, 2, 3의 각 법정진술, 피고인 1, 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 증인 박민수의 법정진술, 박민수에 대한 검찰 진술조서의 진술기재가 있는데, 1) 피고인 5에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 진술기재는 위 피고인이 이사로 취임하는 것을 허락한 사실이 있다는 내용으로 위 공소사실에 일부 부합하나, 이는 ① 피고인 5의 법정진술 및 위 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서, 검찰 진술조서의 각 진술기재와 부합하지 아니하고, ② 위 피고인이 위와 같이 진술을 번복할 합리적 동기나 이유를 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 2) 피고인 1, 2, 3의 각 법정진술, 피고인 1, 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재는 그 대체적인 내용이, 피고인 5가 위 공소외 주식회사의 판매원으로 일하던 중 위 회사의 경영에 참여할 것을 요청하여 위 피고인 1 등은 2003. 4. 27. 피고인 5 등이 참여한 자리에서 위 공소외 주식회사의 주주총회를 개최하여 피고인 5가 이사로 취임하는 안건 등을 의결하였고, 그 후 피고인 5가 위 회사의 이사로서 회사의 지분을 확보하고자 하여 2003. 5. 1. 위 피고인 1과 위 피고인 사이에 위 회사 주식 3,300주를 3,300만 원에 매도하고 매매대금은 1주일 후에 지급하기로 하는 주식양도계약을 체결하고 주식양도매매계약서(수사기록 제1권 302쪽)를 작성하였는데, 위 피고인이 매매대금의 지급을 지체하였으므로 그 이행을 확보하기 위하여 2003. 5. 23.경 위 피고인의 동의하에 위 채무변제계약공정증서를 작성하게 되었다는 것이나, 이는 ① 위 피고인 1, 2, 3이 제2회 공판기일까지 자신들에 대한 공소사실을 부인하고 피해자인 위 권협우, 피고인 5, 엄재일의 진술 중 객관적인 자료가 뒷받침되지 아니하는 부분에 대하여는 전혀 인정하지 아니하다가 2004. 3. 9. 제3회 공판기일에 이르러 비로소 공소사실을 인정한다고 진술을 번복한 점, ② 위 피고인 1, 2가 2004. 3. 23. 이 법정에서, 2003. 4. 27. 위 공소외 주식회사의 주주총회를 개최한 사실이 없고 그에 관한 자신들의 증언은 허위라는 것을 인정한 점, ③ 위 주식양도매매계약서(수사기록 제1권 302쪽)는 양도일란을 제외한 나머지 부분이 인쇄되어 있고, 양도일란 중 '5'월 '1'일 부분만 수기로 되어 있는데 수기 부분에 위 회사의 인장만 날인되어 있고 피고인 5의 인감도장이 날인되어 있지 아니하므로, 양도일을 공란으로 한 상태에서 위 주식양도매매계약서가 작성되었다가 사후에 월, 일이 보충되었을 가능성을 배제할 수 없는 점(위 피고인 1, 2, 3에 대한 공소사실에도 위 피고인 1 등이 피고인 5에게 주식 3,300주의 매수를 권유한 시기가 위 피고인이 이사로 취임한 이후인 2003. 4. 하순경 또는 5. 초순경이 아닌 2003. 3. 초순경으로 기재되어 있다), ④ 위 피고인 3은 검찰에서 위 주식양도매매계약서가 2003. 2.경 또는 3.경 작성되었다고 진술하여 피고인 5의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 역시 믿기 어려우며, 3) 증인 박민수의 법정진술, 박민수에 대한 검찰 진술조서의 진술기재는 ① 위 박민수가 신진법무사 사무소의 직원으로 수회에 걸쳐 위 피고인 1 등이 의뢰한 공정증서의 작성 등에 관한 사무를 담당하여 왔고, 위 박민수로서는 피고인 5 등의 의사를 확인하지 아니한 상태에서 관계 서류를 작성하였다고 진술하기 어려운 입장에 있는 점, ② 위 박민수는 이 법정에서 피고인 5를 공소외 주식회사의 이사로 등재하고 3,300만 원 및 1,900만 원의 채무변제계약공정증서를 작성하는 것과 관련하여 위 피고인을 3회(2003. 5. 23., 2003. 5. 24. 및 2003. 6. 18.경) 가량 만난 사실이 있고 이사 등재 및 공정증서 작성에 필요한 서류를 모두 위 회사 사무실에서 작성하였다고 진술하였으나, 검찰에서는 위 피고인 1과 위 피고인이 2003. 5. 23.경 위 법무사 사무실에 찾아와 3,300만 원의 채무변제계약공정증서를 작성하였다고 진술하였고, 위 피고인 1은 이 법정에서 이사 취임에 관련한 주주 의사록, 이사회 의사록을 작성한 날인 2003. 5. 24.에는 피고인 5를 만난 사실이 없다고 진술하는 한편, 검찰에서는 2003. 5. 23.경 위 피고인과 함께 신진법무사 사무실에 가서 위 채무변제계약공정증서를 작성하였고 피고인 5가 2003. 5. 24.경 위 회사 사무실에서 이사회 의사록 등에 자신의 도장을 날인하였다고 진술하였으며, 위 피고인 2, 3은 검찰에서 위 피고인이 2003. 5. 20.경 위 피고인 1과 함께 법무사 사무실에 가서 공증을 하고 위 회사 사무실로 돌아오는 것을 본 사실이 있다고 진술하여 서로 진술이 일치하지 아니하는 점, ③ 피고인 5는 위 채무변제계약공정증서 등의 작성과 관련하여 위 박민수를 만난 사실이 전혀 없다고 진술하고 있고, 위 공소외 주식회사의 직원이던 증인 최태문도 위 피고인이 법무사 직원과 함께 서류를 작성하는 것을 목격한 사실이 없다고 진술하여 위 피고인의 진술에 부합하며, 판시 제3 범죄사실의 피해자인 위 엄재일도 자신에 대한 채무변제계약공정증서가 작성된 경위에 관하여 위 피고인 3이 윗부분을 접은 채 서명을 하는 부분만 보여 주어 내용을 확인하지 않은 상태에서 서명하게 되었다고 진술하고 있는 점( 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 중 엄재일 진술 부분) 등에 비추어 믿기 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다.

그렇다면 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.