가. 반공법 5조 소정 반국가단체나 국외의 공산계열의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신 기타 연락한 자의 뜻

나. 외국인이 외국에서 행한 반공법위반행위를 처벌할 수 있는지 여부

가. 반공법 5조 소정 반국가단체나 국외의 공산계열의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신 기타 연락을 한 자는 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 영역에서 한 자임은 물론 우리나라 국민인 이상 제3국에서 그와 같은 행위를 하는 자를 가르키는 것이다.

나. 외국인이 일본에서 소련을 거쳐 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가고 일본 기타 제3국에서 반국가단체의 구성원과 통신 기타 연락을 하거나 반국가단체를 이롭게 한 행위는 외국인의 국외범에 해당하여 반공법을 적용하여 처벌할 근거가 없다.

이도오 겐다로 외 7명

검사(피고인(1)에 대한)

변호사 태윤기(피고인 (1)에 대한) 변호사 오제도(피고인 (6)(7)(8)에 대한) (국선)변호사 오제도(피고인 (2) 내지 (5)에 대한)

서울고등법원 1976.2.6. 선고 75노1511 판결

검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각한다.

상고이후의 구금일수중 80일씩을 피고인 1, 2, 3에 대한 각 본형에 산입한다.

피고인 4에 대하여는 상고이후의 구금일수중 본형의 형기에서 본형으로 1심판결이 산입한 구금일수 및 당연 산입되는 원심판결선고전의 구금일수를 감한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

그러나 반공법 제6조 소정 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자란 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자뿐만 아니라 우리나라 국민인 이상 제3국을 통하거나 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자를 지적하는 것이라 함이 본원의 판례로 하는 견해이고( 대법원 1967.11.28. 선고 67도1140 판결 ) 반공법 제5조 소정 반국가단체나 국외의 공산계열의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신 기타 연락을 한 자도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 영역에서 한 자임은 물론 우리나라 국민인 이상 제3국에서 그와 같은 행위를 하는 자를 가르키는 것으로 볼 것이므로 원심이 이 사건에 있어서 피고인이 외국인으로서 대한민국의 통치권이 행사되는 지역이 아닌 일본에서 소련을 거쳐 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가고 일본 기타 제3국에서 반국가단체의 구성원과 통신 기타 연락을 하거나 반국가단체를 이롭게 한 행위를 한 것인즉 이는 외국인의 국외법에 해당하여 반공법을 적용하여 처벌할 근거가 없다고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 외국인의 국내법에 해당된다는 반대의 견해에서 국외법의 법리를 오해하였다거나 헌법과 법률의 위반있다는 논지는 이유 없다.

피고인 이도오겐다로의 변호인의 상고이유 제1점 내지 7점을 함께 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 공소 제2사실을 인정함에 있어서 소론 피고인이 평양에서 있은 사실과 일본에서의 서신발송사실은 피고인이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 동 단체의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 잠입하기에 이른 경위 사실로 삼고 있음이 분명하고 소론 사실을 별개로 유죄로 인정하고 있는 것은 아니라고 볼 것이고 또 소론 이에 입각하여 공소 제2사실을 유죄로 인정한 것이라고는 보여지지 아니한다. 원판결에 이유명시가 없고 판단이 막연한 허물있다거나 법률해석을 잘못하고 죄형법정주의의 원칙에 위배된 점 있다고 볼 수 없다. 원심이 무죄로 인정한 공소사실에 관한 소론여하 부분은 그 공소사실의 내용을 이루는 것에 지나지 못하고 별개로 유죄인정을 하고 있는 것은 아니라고 볼 것이고 이유명시에 관한 형사소송법의 규정에 위반된 점 없다고 본다. 다음에 원심이 인용한 1심판결 채택증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면 원심인정 피고인의 간첩미수와 반국가단체의 지령을 받고 잠입한 사실을 인정할 수 있다 할 것이고 증거없이 사실을 오인하였거나 심리미진의 잘못이나 대법원판례에 위반된 점이 있다 할 수 없고 피고인이 상피고인 1, 4, 2, 7, 3 등에게 생활비 입원비 기타 비용으로 금전을 교부한 사실에 대하여 원심이 반공법 제7조 를 적용 처벌하고 있는 것은 아니므로 이에 관한 사실오인이나 심리미진 있다 함은 부당하다. 그밖에 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사항을 참작하여도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있는 때로는 보여지지 아니한다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.

피고인 1 내지 7의 변호인의 상고이유와 피고인 2 내지 6의 각 상고이유를 함께 판단한다.

원심이 인용한 1심판결 채택증거들을 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 원심인정 피고인들의 각 범죄사실을 인정할 수 있다 할 것이고 공동피고인 이도오겐다로가 북괴의 지령을 받아 활동하는 간첩이라는 정을 전혀 몰랐다하여 위 범죄사실을 부인함에 비롯된 주장은 이유없을 뿐 아니라 위와 같이 범죄사실을 부인하여 억울함을 호소함으로써 원판결에 사실오인 있다고 함에 있는 주장들은 징역 각10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지들은 어느 것이나 이유 없다.

그러므로 검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 피고인 1, 4, 2, 3에 대한 상고이후의 구금일수의 각 본형산입에 관하여 형법 제57조 를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.