가. 형법 303조 1항 규정중 기타 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀 중에는 사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 부녀도 포함되는지 여부

나. 남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간 간통 강제추행 업무사위력 등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서의 채증방법

가. 형법 303조 1항 규정중 기타 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀라 함은 사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 부녀인 경우도 이에 포함되는 것으로 보는 것이 우리의 일반사회통념이나 실정 그리고 동 법조를 신설하여 동 법조 규정상황하에 있는 부녀의 애정의 자유가 부당하게 침해되는 것을 보호하려는 법의 정신에 비추어 타당하다.

나. 남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간 간통 강제추행 업무상 위력등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간에서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보통이고 그 피해자 외에는 이에 대한 물적증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기가 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이니 이런 범죄는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있는 것이다.

피고인

변호사(국선) 진형하

검사

서울고등법원 1974.4.11. 선고, 74노123 판결

원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

검사의 상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴보면 본위적 공소사실인 강간치상 공소사실을 인정하지 아니한 원심의 조처는 수긍된다 할 것이고 거기에 아무런 채증위배가 있다 할 수 없으니 이점에 대한 검사의 상고논지는 이유없다 할 것이다.

(2) 예비적 공소사실인 업무상 위력등에 의한 간음에 대하여 원심판결 이유에 의하면 「위 미장원은 피고인의 처인 공소외 1이 그의 자금으로 개설하여 스스로 경영하는 것으로서 공소외 2도 공소외 1이 고용하는 사람이고 피고인은 그 근처에서 번개전업사라는 상호로 전기용품상회를 별도로 경영하고 있는데 다만 피고인의 처가 피고인의 집의 살림살이를 하면서 미장원을 경영하고 이미장원 또한 개업한지가 얼마되지 않아 공소외 2만을 고용하였으므로 피고인이 그처를 도와 피고인의 처가 취사관계로 미장원을 비운 경우 단지 미장원 청소를 하여 주고 손님이 오는 경우 살림집에 연락하여 주는 등 잡일을 거들어 주고 있었을 뿐인 사실을 인정할 수 있는 바 이것만으로는 피고인이 공소외 2를 보호 감독하는 지위에 있다고 보기 어렵다 하고 증거능력이 없는 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서의 일부기재 이외에 달리 공소외 2가 피고인의 보호감독을 받고 있었다고 인정할 만한 증거가 없다」는 이유로 피고인은 피해자 공소외 2(21세)에 대해서 보호 감독하는 지위에 있다고 하기에는 어렵다고 판시하였다.

그러나 형법 제303조 규정의 업무고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀라 함에 있어서의 기타 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀라 함에는 사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 부녀인 경우도 이에 포함되는 것으로 보는 것이 우리의 일반사회통념이나 실정 그리고 동 법조를 신설하여 동 법조규정상황하에 있는 부녀의 애정의 자유가 부당하게 침해되는 것을 보호하려는 법의정신에 비추어 타당하다 할 것인바 기록을 검토 종합해 보면 피고인은 동 미장원 여주인 공소외 1의 남편으로서 매일같이 동 미장원에 수시로 출입하고 있을 뿐 아니라 청소는 물론 동 미장원을 지켜주고 한편 손님이 오면 살림집으로 연락을 해주는 등 그의 처를 도와 주고 있는 사실 및 피해자 공소외 2는 피고인은 "주인 아저씨" "주인남자"라고 부르면서 직접 간접의 지시에 따르고 있었다는 사정 등이 시인될 수 있다 할 것이니 비록 피고인이 직접 피해자 공소외 2를 동 미장원의 종업원으로 고용한 것은 아니라 하더라도 자기의 처가 경영하는 미장원에 매일같이 출입하면서 미장원 일을 돕고 있었다면 동 미장원 종업원인 공소외 2는 피고인을 주인으로 대접하고 또 그렇게 대접하는 것이 우리의 일반사회실정이라 할 것이고 또한 피고인도 따라서 동 미장원 종업원인 피해자 공소외 2에 대하여 남다른 정의로서 처우에 왔다고 보는 것이 또한 우리의 인지상정이라 할 수 있을 것이므로 이 사건에서 사정이 그와 같다면 피고인은 공소외 2에 대하여 사실상 자기의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 부녀의 경우에 해당된다고 못볼 바 아님에도 불구하고 피고인은 피해자 공소외 2에 대해서 보호감독하는 지위에 있다고 보기 어렵다 하였음은 우리의 사회실정으로 보아서 채증법칙에 위배한 판단을 하였거나 아니면 형법 제303조 규정의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

(3) 원심판결 이유에 의하면 위계 또는 위력간음의 점에 대하여 공소사실에 부합되는 제1

심판시증거들은 원심판결 채택증거에 의하여 믿을 수 없다고 배척하고 있다. 그러나 원심판결채택의 증거인 여관 여주인 정정순의 증언 요지는 여관에서 피해자 공소외 2의 행동에 아무런 이상이 없었다는데 요약되는 것이고 증인 김양순은 피해자가 강간 당한 3일후에 증인에게 강간이 성립되는 경우는 어떠한 경우인가를 물었다는 것과 그 후 목에 붕대를 하여 강간당했다는 것을 말하면서 다녔다는 취지인 것이고 증인 우창구의 증언은 피해자 공소외 2가 자기 병원에 와서 진찰을 받은 경우에 관한 것이고 피고인이 일관하여 화간을 주장하였다는 것으로서 이와 같은 증언들이 공소사실을 인정함에 있어 제1심에서 적법히 채택한 증거를 전적으로 배척할 만한 증명력이 있다고 볼 수 없다 할 것일 뿐 아니라 남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간 간통 강제추행 업무상위력등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간에서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보통이라 할 것이고 그 피해자 외에는 이에 대한 물적증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기가 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이니 이러한 범죄에 있어서는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후 사정에 관한 제반 증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있는 것이라 할 것인바( 대법원 1960.10.19. 선고 1959형상940 판결 참조)기록에 의하여 이러한 점을 검토해 보면 피해자와 피고인 두사람의 이 사건과 같은 성교관계에 이른 경위가 당연시 되거나 또는 필연적인 결과라고 시인될 수 있는 사정이 두 사람 사이에 있다고 볼 수 있는 특별한 사정을 시인할 수 있는 아무런 자료도 찾아볼 수 없고 오히려 피해자 공소외 2의 연령 경력 직업 환경 및 피고인의 연령 환경과 두 사람 사이의 신분관계와 아울러서 이 사건 여관에 이르게 된 경위 사정 즉 피고인이 미장원 주인 남자로서 그 종업원인 피해자에게 저녁을 사준다는 구실로 데리고 나와서 식사후에 피해자의 숙소로 보내준다고 하면서 상경후 아직 서울지리에 생소함을 이용하여 "뻐스"를 같이 타고 다니는 등 고의로 시간을 지연시켜서 야간통행금지에 임박한 시간으로서 부득히 부근 여관에 투숙치 아니할 수 없는 것 같이 하여 위계로 유인 투숙하고 제1심판시와 같은 위력으로 간음한 점등으로 미루어서 볼 때에 이 사건의 두사람과 같은 사이의 성교관계가 공소외 2 스스로의 승낙에 이루어진 것이라고 보기에는 경험칙상 어렵다 할 것이다.

사실이 이러하다면 제1심판결이 채택한 그 거시의 증거등에 의해서 피고인의 행위는 위계와 아울러 위력에 의하여 간음한 것으로 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 원심은 위 설시와 같은 여관 여주인 정정순 등 원심 채택증거를 탄핵증거라고 풀이하고 업무상 위력 등에 의한 간음의 예비적 공소사실을 인정한 제1심판결의 증거를 그 탄핵증거에 비추어서 믿을 수 없다고 판단하였음은 증거의 취사판단에 있어 채증법칙을 오해한 잘못이 있다 할 것이다.

그렇다면 검사의 본위적 공소사실인 강간치상에 대한 논지는 이유없다 할 것이고 예비적 공소사실인 업무상 위력 등에 의한 간음에 대한 검사의 상고는 그 이유있다 할 것이니 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.