2010나5948 예탁금반환등

1. 장○○ ( OOOOOO - OOOOOOO )

2. 박○○ ( OOOOOO - OOOOOOO )

원고 1, 2의 주소 서울 ○○구 ○○동 OO OOOOOO아파

트 ○단지 ○○○호

3. 장○○ ( 000000 - 0000000 )

서울 ○○구 ○○동 ○○ ○○ 팰리스 OOO - 000

원고들 소송대리인 법무법인 정률

담당변호사 성봉경, 박준우

○○○○증권 주식회사

서울 ○○○구 ○○○ 동 00 - 00

대표이사 이○○

소송대리인 법무법인 화우

담당변호사 최원영, 전태구

임OO ( OOOOOO - OOOOOOO )

양주시 OO동 ○○마을 OOO - 0000

송달장소 서울 ○○구 ○○1동 ○○○구치소 ( 501 )

서울남부지방법원 2009. 10. 23. 선고 2007가합20328 판결

2010. 10. 20 .

2010. 12. 15 .

1. 원고들의 피고 임○○에 대한 항소를 기각한다 .

2. 제1심 판결 중 피고 ○○○○증권 주식회사에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다 .

가. 피고 ○○○○증권 주식회사는 피고 임○○과 각자, 원고 장○○에게 2, 169, 056, 351원 중 1, 807, 546, 959원 및 그 중 1, 803, 648, 759원에 대하여는 2007. 6. 1. 부터, 3, 898, 199원에 대하여는 2007. 6. 26. 부터, 원고 박○○에게 3, 010, 001, 734원 중 2, 508, 334, 778원 및 이에 대하여 2007. 6. 1. 부터, 원고 장▲ ▲에게 779, 769, 017원 중 649, 807, 514원 및 이에 대하여 2007. 6. 1. 부터, 각 2010. 12. 15. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라 .

나. 원고들의 피고 ○○○○증권 주식회사에 대한 각 나머지 청구를 기각한다 .

다. 위 가항은 가집행할 수 있다 .

3. 원고들의 피고 임○○에 대한 항소비용은 원고들이 부담하고, 원고들과 피고 ○○○○증권 주식회사 사이에 생긴 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고 ○○○○증권 주식회사가 각 부담한다 .

청구취지

피고들은 각자 원고 장○○에게 3, 634, 093, 918원, 원고 박○○에게 5, 016, 669, 557원, 원

고 장▲▲에게 1, 363, 544, 956원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 6. 1. 부터 이 사건 소장

부본 송달일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산

한 돈을 지급하라 .

항소취지

원고들 : 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고 ○○○○증권 주식회사는

원고 장○○에게 2, 188, 056, 351원, 원고 박○○에게 3, 010, 001, 734원, 원고 장▲▲에게

843, 698, 940원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 6. 1. 부터 2009. 10. 23. 까지는 연 5 % ,

그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 임

○○은 피고 ○○○○증권 주식회사와 각자 원고 장○○에게 2, 188, 056, 351원 중

1, 456, 037, 567원, 원고 박○○에게 3, 010, 001, 734원 중 2, 006, 667, 823원, 원고 장▲▲에

게 843, 698, 940원 중 583, 775, 939원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 6. 1. 부터 2009 .

10. 23. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈

을 지급하라 .

피고 ○○○○증권 주식회사 : 제1심 판결 중 피고 ○○○○증권 주식회사 패소부분을

취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

1. 기초사실

가. 당사자 관계

피고 ○○○○증권 주식회사 ( 이하 ' 피고 회사 ' 라 한다 ) 는 금융선물, 옵션의 매매의 중개 또는 대리 등을 업무로 하는 회사이고, 피고 임○○은 피고 회사 ▲▲지점의 영업담당 직원이며, 원고 장○○, 박○○는 부부, 원고 장▲▲은 위 부부의 아들로 피고 임○○에게 선물옵션거래를 포괄적으로 위임한 투자자들이다 .

나. 원고 장▲▲의 계좌 개설 및 투자 내역 ( 1 ) 원고 장▲▲은 피고 임○○으로부터 선물옵션거래를 권유받고 2005. 6. 9. 위 ▲ ▲ 지점에서 선물옵션계좌 ( 계좌번호 ○○○ - ○○ - ○○○○○○ ) 를 개설하고 피고 임○○에게 선물옵션거래를 일임하였다. 한편 피고 임○○은 원고 장▲▲에게 자신이 관리하는 차명계좌로 자금을 이체하여 운용하면 더 높은 수익률을 올릴 수 있다고 하면서 투자금을 차명계좌로 이체하여 운용하는 방식을 제안하였고, 원고 장▲▲은 위 제안을 받아들이기로 하였다. 이에 원고 장▲▲은 2005. 6. 14. 원고 장○○으로부터 1억 원의 투자금을 받아 자신의 위 선물옵션계좌에 입급하였다가, 피고 임○○이 제안한 차명계좌인 정▲▲ 명의의 선물옵션계좌에 입금되는 것으로 알고 같은 날 위 1억 원을 인출하여 ( 인터넷뱅킹을 통해 원고 장▲▲의 ●●은행 계좌를 거쳐 ) 피고 임○○의 은행 계좌로 이체하였는데, 피고 임○○은 위 1억 원을 정▼▼ 등 다른 투자자들에게 투자금 반환명목 등으로 사용하여 횡령하였다. 그 후 피고 임○○은 원고 장▲▲이 투자금을 확인하고 싶다고 요청함에 따라 2005. 7. 27. 원고 장▲▲ 명의의 선물옵션계좌에 1억 원을 입금하였고, 이를 확인한 원고 장▲▲이 같은 날 위 1억 원을 인출하여 ( 인터넷뱅킹을 통해 원고 장▲▲의 ●●은행 계좌를 거쳐 ) 다시 피고 임○○의 은행 계좌로 이체하였는데, 피고 임○○은 위 1억 원 중 5, 000만 원은 2005. 7. 28. 자신이 운용하던 차명계좌인 정▲▲ 명의의 선물옵션계좌에 입금하였으나, 나머지 5, 000만원은 선물옵션거래에 사용하지 않고 임의로 최○○, 임○○에게 투자금 반환명목 등으로 사용하였다 .

( 2 ) 피고 임○○은 위와 같이 원고 장▲▲의 투자금 1억 원 전액을 선물옵션거래에 사용하지 아니하여 투자수익이 없었음에도 투자금 운용수익이라고 하면서 원고 장▲▲의 MMF계좌로 2005. 7. 27. 에 129만 원, 2005. 9. 2. 에 165만 원, 원고 장▲▲의 ●●은행 계좌로 2005. 8. 12. 에 880만 원, 2005. 8. 18. 에 95만 원, 2005. 8. 23. 에 75만 원, 2005. 9. 2. 에 550만 원 합계 1, 894만 원을 각 입금해 주는 방식으로 원고 장▲ ▲을 기망하였다 .

( 3 ) 이에 속아 원고 장▲▲은 2005. 9. 29. 추가 투자금 1억 5, 000만 원을 피고 임OO의 은행 계좌로 입금하였다. 그런데 피고 임○○은 위 1억 5, 000만 원 중 2005. 9. 29. 에 5, 000만 원, 2005. 9. 30. 에 5, 000만 원 합계 1억 원만 정▲▲ 명의의 선물옵션계좌에 입금하였다. 피고 임○○은 원고 장▲▲의 투자금 합계 2억 5천만 원 ( = 2005. 6. 14. 자 1억 원 + 2005. 9. 29. 자 1억 5천만 원 ) 에 대한 투자수익이 발생하지 않고 손실이 발생하였음에도 수익이 발생한 것처럼 원고 장▲▲을 속이고 투자금 운용수익이라고 하면서 원고 장▲▲의 위 MMF 계좌 및 ●●은행 계좌로 2005. 10. 7. 부터 2006. 3. 14. 까지 12회에 걸쳐 합계 8, 973만 원을 각 입금해 주었다 . ( 4 ) 이에 속아 원고 장▲▲은 2006. 3. 21. 추가로 7억 원을 투자하는 등 2006 .

10. 31. 까지 총 17억 4, 000만 원을 자신의 위 선물옵션계좌에 입금하였다 .

다. 원고 장▲▲의 주식매입요청 ( 1 ) 위와 같은 피고 임○○의 기망으로 투자금의 손실 발생 사실을 모르고 있던 원고 장▲▲은 2006. 7. 20. 피고 임○○에게 자신의 선물옵션거래 투자금으로 증권 주식 81만 주 정도를 매입해 달라고 하면서 원고 장○○ 등이 매입한 1, 240만 주 상당을 포함하여 특수관계인들의 매입지분이 증권 발행주식의 5 % 에 해당하므로 지분취득 관련 공시 업무도 대행해 줄 것을 요청하였다 . ( 2 ) 그러나 당시 원고 장▲▲ 명의의 선물옵션계좌 및 정▲▲ 명의의 선물옵션계 좌에서는 지속적으로 손실이 발생하고 있어 증권 주식을 매입할 자금이 없어 1증권 주식을 매입한 사실이 없었음에도, 피고 임○○은 마치 원고 장▲▲이 투자한 선물옵션거래 투자금 및 수익금으로 1 증권 주식을 매입한 것처럼 공시를 하기 위하여 ▲▲지점의 지점장인 김○○에게 보고를 하였다. 김○○는 2006. 7. 21. 경 피고 임○○으로부터 공시 대행 업무보고를 받는 한편, 홍○○으로부터 공시에 첨부해야 될 매매보고서가 없다는 보고를 받고도 ' 금감위로부터 일단 공시한 다음 매매보고서 등은 추후 일주일 이내에 제출해도 좋다는 확답을 받았다 ' 는 피고 임○○의 보고를 믿고, 피고 임○○과 홍○○에게 일단 공시를 띄우라고 지시를 하였고, 이에 피고 임○○이 공시 관련 기본양식에 주식변동 세부내역을 기재하여 홍○○에게 건네주어, 홍○○이 금융감독원에서 운영하는 닷트 사이트에 접속하여 위 주식변동 세부내역에 따라 작성한 문서를 작성하여 전송하는 방식으로 공시서류를 금융감독원에 제출하여 원고 장○○, 장▲▲ 등이 약 1, 322만 주를 매입하였다는 취지의 허위 공시가 되도록 하였다. 그 후 김○○는 2006. 7. 26. 경 정정 공시를 하면서도 홍○○으로부터 원고 장▲▲에 대한 매매보고서가 여전히 누락되었다는 보고를 받고도 피고 임○○에게 매매보고서를 보완하

라고 지시하였을 뿐 추가로 확인 조치를 취하지 않았다 ( 그 외에도 피고 임○○은 2007. 3. 22. 원고 장▲▲으로부터 위 증권 주식 약 81만 주의 매도와 함께 이에 대한 공시업무의 대행을 요청받고서, 위 약 81만 주의 매도사실이 없음에도 마치 매도한 것처럼 금융감독원에 허위의 공시서류를 제출하였다 ) .

라. 원고 장○○, 박○○의 계좌 개설 및 투자 내역 ( 1 ) 위와 같은 허위 내용의 공시가 이루어지자 아들인 원고 장▲▲이 피고 임○○에게 맡긴 투자금이 정상적으로 운용되면서 투자수익을 올리고 있다고 믿게 된 원고 장○○ ( 계좌번호 ○○○ - ○○ - ○○○○○○ ), 박○○ ( 계좌번호 OOO - OO - 00000O ) 는 2006. 11. 29. 위 ▲▲지점에 각 선물옵션계좌를 개설하고, 피고 임○○에게 투자금을 안정적으로 운용해 달라고 요청하면서 선물옵션거래를 일임하게 되었다 . ( 2 ) 그 후 원고 장○○은 2006. 12. 1. 부터 2007. 3. 29. 까지 총 2, 029, 524, 866원을 , 원고 박○○는 2006. 12. 1. 부터 2007. 3. 29. 까지 총 4, 787, 596, 822원을 각 자신들의 위 선물옵션계좌에 입금하였다 .

( 3 ) 한편, 피고 임○○이 원고 장○○, 박○○에게 그들의 투자금을 원고 장▲▲ 명의의 선물옵션계좌에서 운용하겠다고 제안함으로써, 원고 장○○은 2006. 12. 4 .

568, 748, 064원, 2007. 1. 4. 1, 953, 901, 014원 총 2, 522, 649, 078원을, 원고 박○○는 2006 . 12. 4. 923, 106, 852원, 2007. 1. 14. 331, 175, 041원, 2007. 4. 3. 2, 500, 000, 000원 총 3, 754, 281, 893원을 각 원고 장▲▲ 명의의 선물옵션계좌에 입금하였고, 피고 임○○도 2005. 경부터 2007. 경 사이에 총 72, 000, 000원을 입금하였다 . ( 4 ) 그 후 원고 장○○은 본인 명의 선물계좌에서 2006. 12. 4. 부터 2007. 5. 31. 까지 총 720, 839, 161원을, 원고 박○○는 2006. 12. 4. 부터 2007. 5. 31. 까지 총 3, 452, 722, 667원을 각 출금하였다 .

마. 정▲▲ 명의 차명계좌 투자 내역

피고 임○○이 원고 장▲▲에게 차명계좌를 개설하여 선물옵션거래를 하겠다고 제안함에 따라 원고 장○○은 1, 695, 000, 000원을, 원고 박○○는 3, 200, 000, 000원을 각 원고 장▲▲을 통하여, 원고 장▲▲은 982, 248, 273원을 각 피고 임○○이 지정하는 정▲▲ 명의의 선물옵션계좌 ( 계좌번호 ○○○ - ○○ - ○○○○○○ ) 또는 피고 임○○의 은행 계좌로 이체하는 방식으로 각 입금하였다 .

바. 피고 임○○의 수익금 지급

피고 임○○은 차명계좌 운용수익 명목으로 원고 장○○의 MMF계좌 및 위탁계좌로 2006. 12. 29. 부터 2007. 5. 4. 까지 총 204, 720, 000원, 원고 박○○의 MMF계좌로 2006. 12. 29. 부터 2007. 3. 9. 까지 총 73, 780, 000원, 원고 장▲▲의 MMF계좌 및 ●●은행 계좌로 2005. 7. 27. 부터 2007. 4. 16. 까지 총 188, 880, 000원을 각 지급하였다 .

사. 피고 임○○의 잔고증명서 위조 및 제시

피고 임○○은 2007. 3. 27. 경, 2007. 4. 9. 경, 2007. 4. 27. 경 각 원고들의 위탁자 거래내역서, 잔고확인서 등을 위조한 다음 이것들을 원고 장○○의 차남인 장 및 세무사 임에게 제시하였다 .

아. 피고 임○○의 횡령

피고 임○○은 원고 장▲▲에게 자신의 은행 계좌로 입금을 해 주면 정▲▲ 명의의 선물옵션계좌를 이용하여 투자하겠다고 하고서 2005. 6. 14. 경 원고 장▲▲으로부터 입금 받은 1억 원을 업무상 보관하던 중 이를 정▼▼ 등 다른 투자자들의 투자금을 반환하는데 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2007. 5. 10. 경까지 사이에 별표 ' 횡령 내역 ' 기재와 같이 총 106회에 걸쳐 원고들로부터 입금받은 투자금 1, 114, 086, 631원을 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다 .

자. 피고 임○○의 주식담보대출 ( 1 ) 피고 임○○은 2007. 4. 경 원고 장○○, 박○○로부터 증권 유상증자 대금을 납부하기 위해 자신들의 투자금 중 35억 원을 인출해 줄 것을 요청받게 되자, 위 원고들에게 ●●투자증권 주식계좌에 보유하고 있는 증권 주식을 피고 회사 주식계좌로 이관하고 이에 대용설정을 하면 무이자로 선물투자를 할 수 있다고 권유하여 위 원고들로부터 증권 주식 696만 주를 피고 회사 주식계좌로 이관하는 것에 대한 동의를 받아 냈다 .

( 2 ) 그리하여 위 증권 주식이 피고 회사 주식계좌에 입고되자, 피고 임○○은

원고 장○○, 박○○의 허락 없이 피고 장▲▲으로부터 교부받은 원고 장○○의 인감을 이용하여 원고 장○○ 명의의 담보제공동의서 등을 작성하여 위 증권 주식을 담보로 35억 원을 대출받아서는 원고 장○○, 박○○에게 마치 그들이 맡긴 투자금 중 일부인 것처럼 이를 전달하였다 .

( 3 ) 이후 원고 장○○은 피고 임○○의 위와 같은 주식담보대출 사실을 알고 담보를 해제하기 위해 2007. 5. 2. 부터 2007. 6. 26. 까지 3, 526, 796, 399원 ( = 원금 3, 500, 000, 000원 + 이자 26, 796, 399원 ) 을 피고 회사에 지급하였다 .

차. 투자 손실 ( 1 ) 피고 임○○이 원고들 명의 계좌를 이용하여 선물옵션거래를 하여 원고들에게 입힌 운용손실은 원고들의 투자액에서 출금액을 공제한 다음 예탁금 이용료를 합산한 것으로, 원고 장○○의 투자금에 대한 운용손실은 2, 117, 071, 519원 ( = 원고 장○○ 명의 선물옵션계좌 손실 1, 309, 368, 441원 + 원고 장▲▲ 명의 선물옵션계좌 손실 807, 649, 078원 ), 원고 박○○의 투자금에 대한 운용손실은 1, 890, 449, 557원 ( = 원고 박○○ 명의 선물옵션계좌 손실 1, 336, 167, 664원 + 원고 장▲▲ 명의 선물옵션계좌 손실 554, 281, 893원 ), 원고 장▲▲의 투자금에 대한 운용손실은 489, 706, 755원에 이른다 . ( 2 ) 한편, 피고 임○○이 정▲▲ 명의의 선물옵션계좌를 이용하여 선물옵션거래를하여 원고들에게 입힌 손실은 원고들의 투자금에서 원고들이 지급받은 수익금과 피고 임○○이 횡령한 금액을 공제한 것으로, 원고 장○○이 입은 손실은 1, 200, 632, 514원 , 원고 박○○가 입은 손실은 2, 705, 911, 346원, 원고 장▲▲이 입은 손실은 457, 777, 782원이 된다 .

카. 피고들에 대한 관련 형사소송

피고 임○○은 2009. 1. 30. 서울남부지방법원에서 업무상 횡령, 선물거래법위반 , 사문서위조, 위조사문서행사죄로 징역 3년, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 의 점에 관하여는 무죄를, 피고 회사는 선물거래법위반죄로 벌금 1, 000만 원을 각 선고받았고, 이에 피고들 및 검사가 각 항소하여 2009. 5. 14. 서울고등법원에서 항소기각판결을 선고받고 상고 포기 및 취하로 위 제1심 판결은 2009. 5. 21. 확정되었다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증, 을 제6 내지 18호증, 을 제24 내지 33호증, 을 제40 내지 45호증의 각 기재 ( 각 가지번호 포함 ), 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장 및 판단

가. 주장

원고들은, ① 피고 임○○의 수익보장약정, 부당권유, 포괄적 일임매매 등으로 인하여 원고들 명의의 각 선물옵션계좌에서 운용손실을 입었고, 정▲▲ 명의의 차명계좌 및 피고 임○○에게 송금한 투자금에서도 운용손실을 입었으며, ② 피고 임○○의 횡령, 무단 주식담보대출 등의 불법행위로 인하여 횡령금 및 그 이자 상당의 손해를 입었으므로, 원고들에게 위 각 손해를 배상할 의무가 있고, 피고 회사는 피고 임○○과 공모하거나 피고 회사 지점장의 적극적인 묵인 내지 소극적인 조장에 의하여 위와 같은 행위를 한 공동불법행위자 또는 피고 임○○의 사용자로서 피고 임○○과 각자 원고들에게 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다 .

나. 판단

( 1 ) 피고 임○○ ( 가 ) 운용 손실 부분

위에서 인정한 기초사실에 갑 제10, 11호증, 갑 제16호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고 임○○은 원고 장▲▲에게 월 6 % 정도의 수익이 가능하다고 하면서 투자를 권유한 사실 , 피고 임○○은 2005. 7. 27. 부터 2006. 3. 14. 까지 원고 장▲▲에게 투자금 운용수익이라고 하면서 투자금 2억 5, 000만 원에 대한 월 수익률 6 % 에 근접한 108, 670, 000원 ( = 1, 894만 원 + 8, 973만 원 ) 을 지급한 사실, 피고 임○○이 원고 장○○을 만나 안정적인 수익을 올릴 수 있다고 하면서 투자를 권유한 사실, 실제로 원고들 및 정▲▲ 명의의 선물옵션계좌에서 수익이 발생하지 않았음에도 수익이 발생하는 것처럼 수익금을 지급하고 또한 수익금으로 증권 주식을 매입한 것처럼 허위로 공시서류를 작성한 사실 등을 종합하여 보면, 원고들은 피고 임○○의 기망에 의한 부당권유 및 수익보장약정으로 원고들 명의 및 정▲▲ 명의의 각 선물옵션계좌 또는 피고 임○○의 은행 계좌를 통하여 투자하였다고 봄이 상당하다 .

나아가 피고 임○○의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 다음표 기재와 같다 .

( 나 ) 횡령 부분

위에서 인정한 기초사실에 의하면, 피고 임○○이 별표 ' 횡령 내역 ' 기재와 같이 원고들의 투자금 중 합계 1, 114, 086, 631원을 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 다만 별표 순번 2번 2005. 7. 27. 자 5, 000만 원은 순번 1번 2005. 6. 14. 자 1억 원을 원고 장▲▲이 피고 임○○에게 입금한 다음 돌려받아 다시 2005. 7. 27. 피고 임○○에게 입금한 금액의 일부인 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이를 원고 장▲ ▲의 손실액에서 공제하여야 하는바, 따라서 피고 임○○의 횡령으로 인한 원고별 손해액은 원고 장○○은 289, 647, 486원, 원고 박○○는 420, 308, 654원, 원고 장▲▲은 354, 130, 491원이 된다 .

( 다 ) 무단대출로 인한 이자 부분

위에서 인정한 기초사실에 의하면, 피고 임○○이 무단으로 원고 장○○의 주식을 담보로 35억 원을 대출받은 사실, 이로 인하여 원고 장○○에게 이자 26, 796, 399원 상당의 손해를 입힌 사실이 인정되고, 다른 한편 원고 장○○은 피고 임○○으로부터 주식담보대출금이자 변제 명목으로 19, 000, 000원을 변제받은 사실을 자인하고 있다 .

따라서 피고 임○○의 무단대출로 인한 원고 장○○의 손해액은 7, 796, 399원 ( = 26, 796, 399원 - 19, 000, 000원 ) 이 된다 . ( 라 ) 과실상계

위에서 인정한 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 원고들은 피고 회사로부터 자산평가금액이 명시된 매분기별 운용보고서를 송달받았음에도 이를 제대로 파악하여 피고 회사에 확인하지 않은 점, 원고들이 피고 임○○에게 선물옵션거래를 일임한 후 상당히 큰 금액을 투자하고서도 피고 임○○의 말만 믿고 이에 대한 관리 · 감독을 소홀히 한 점, 원고 장○○은 증권의 대주주로서 주식 및 파생상품 투자경험이 많고, 원고 장▲▲은 농업경제학을 전공하여 ○○○ 경영연구소에서 연구원으로 근무하고 있는 점, 원고들의 손해 중 대부분을 차지하는 운용손실 부분은 피고 임○○이 고의로 고위험 투기적 거래를 하여 발생한 것이라기보다는 거래시장에 대한 예측이 빗나가면서 발생한 손실을 만회하기 위하여 노력하는 과정에서 발생한 것인 점 등을 고려하여, 피고 임○○의 책임을 원고들의 손해액의 60 % 로 제한하기로 한다 .

( 마 ) 소결론

그러므로, 피고 임○○은 원고 장○○에게 2, 169, 056, 351원 = ( 3, 317, 650, 033원 + 289, 647, 486원 + 7, 796, 399원 ) × 60 % }, 원고 박○○에게 3, 010, 001, 734원 ( = ( 4, 596, 360, 903원 + 420, 308, 654원 ) X 60 % }, 원고 장▲▲에게 779, 769, 017원 ( = ( 945, 484, 537원 + 354, 130, 491원 ) × 60 % } 및 위 각 금원에 대하여 피고 임○○의 불법행위 이후로서 원고들이 구하는 2007. 6. 1. 부터 피고 임○○이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결선고일인 2009. 10. 23. 까지는 민법이 정한 연 5 %, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

( 2 ) 피고 회사에 대한 청구 ( 가 ) 손해배상책임의 발생1 ) 먼저, 피고 회사가 피고 임○○과 공모하거나 피고 회사 지점장의 적극적인 묵인 내지 소극적인 조장에 의하여 공동으로 위와 같은 불법행위를 저지른 것인지 여부에 관하여 보건대, 갑 제7호증의 2, 갑 제8호증의 2, 갑 제9호증의 4 등 원고들이 제출한 증거 및 피고 임○○이 원고들의 투자금으로 2005. 7. 경부터 2007. 7. 경까지 총 6, 298회에 이르는 다수의 거래를 함으로써 피고 회사는 15억 원 정도의 수수료 수익을 얻고, 피고 임○○은 4억 원 정도의 성과급을 교부 받은 사정, 피고 회사가 이 사건 선물옵션거래와 관련하여 구 증권거래법, 구 선물거래법, 증권업감독규정, 피고 회사의 내부통제규정 등을 위반한 사정만으로 피고 회사가 피고 임○○과 공모하였다거나, 피고 회사 지점장의 적극적인 묵인 내지 소극적인 조장에 의하여 공동으로 위와 같은 불법행위를 행한 것으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 . 2 ) 다음으로, 피고 회사가 사용자책임을 부담하는지 여부에 관하여 본다 .

피고 임○○의 원고들에 대한 불법행위는 앞서 살펴본 바와 같고, 피고 임○○의 위와 같은 포괄적 일임매매약정에 의한 선물옵션거래, 차명계좌를 이용한 선물옵션거래, 주식담보대출 부분은 피고 회사의 본래 업무와 밀접한 관련이 있음을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 피고 임○○의 행위는 외형상 객관적으로 피고 회사의 업무 범위 내에 속하는 것으로 인정된다 .

이에 대하여 피고 회사는, 피고 임○○에 대한 주의 · 감독의무를 다하였으므로 책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 피고 회사가 주장하는 것과 같이 윤리경영 확산, 준법교육 등을 통해 직원들에게 수익보장 약정을 해서는 안 된다고 철저히 교육하였다 하더라도 그와 같은 일반적이고 추상적인 감독을 하였다거나 피고 임○○이 피고 회사에 알리지 않고 혼자 위반행위를 하였다는 사정만으로는 피고 회사가 사용자로서의 상당한 주의와 감독을 하였다고 인정하기에 부족하고, 그밖에 피고 회사가 피고 임○○에 대한 주의 · 감독의무를 다하였다고 인정할 증거가 없다 .

또한, 피고 회사는 피고 임○○이 차명계좌를 통하여 투자금을 받아 선물거래를 한 부분에 대하여는, 원고들도 피고 임○○의 위와 같은 행위가 피고 임○○의 직무집행행위에 속하지 않음을 알고 있었거나 중대한 과실로 이를 알지 못한 것이므로 피고 회사는 책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 피고 회사가 제출하는 증거만으로는 원고들이 위와 같은 사실을 알았거나 알지 못한 데 중대한 과실이 있다는 사실을 인정하기에 부족하고, 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

따라서 피고 회사는 피고 임○○의 사용자로서 피고 임○○과 각자 원고들의 손해를 배상할 의무가 있다 .

( 나 ) 손해액

피고 임○○의 불법행위로 인한 원고별 손해액은 위 ( 1 ) 항에서 살펴본 바와 같다 .

( 다 ) 과실상계

위에서 인정한 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고 회사로부터 자산평가금액이 명시된 매분기별 운용보고서를 송달받았음에도 이를 제대로 파악하여 피고 회사에 확인하지 않은 점, 원고들이 피고 임○○에게 선물옵션거래를 일임한 후 상당히 큰 금액을 투자하고서도 피고 임○○의 말만 믿고 이에 대한 관리 · 감독을 소홀히 한 점, 원고 장○○은 증권의 대주주로서 주식 및 파생상품 투자경험 이 많고, 원고 장▲▲은 농업경제학을 전공하여 ○○○ 경영연구소에서 연구원으로 근무하고 있는 점 등이 인정되는 반면에, 앞서 든 증거들 및 당심 증인 김○○의 증언에 의하면, 앞서 본 증권 발행주식 지분취득 관련 금융감독원에 대한 공시 업무 대행 당시 피고 회사의 지점장 김○○가 위 공시에 첨부해야 될 매매보고서가 없다는 사실을 알았으면서도 공시를 하라고 지시하였을 뿐만 아니라, 그 후 정정 공시 당시에도 원고 장▲▲에 대한 매매보고서가 누락된 사실을 보고받고도 단지 피고 임○○에게 보완 지시만 하고 별도로 확인을 하지 않은 점, 선물옵션계좌는 매매유의계좌에 해당하고, 원고들 계좌는 손실률이 과다하고 매매빈도가 높아 피고 본사에서 계좌의 관리자를 면담하라는 지시가 내려온 일이 있음에도 피고 회사의 지점장인 김○○가 보다 적극적으로 피고 임○○을 감시, 감독하지 아니한 점 등이 인정되는 점에 비추어 보면 , 피고 회사의 책임을 원고들의 손해액의 50 % 로 제한하기로 한다 . ( 3 ) 소결론

따라서 피고 회사는 피고 임○○과 각자 위 ( 1 ) 의 ( 마 ) 항 기재 각 금원 중 원고 장○○에게 1, 807, 546, 959원 ( = 3, 615, 093, 918원 × 50 % ) 및 그 중 운용 손실 부분 및 횡령 부분에 해당하는 1, 803, 648, 759원에 대하여는 피고 임○○의 불법행위 이후로서 원고들이 구하는 2007. 6. 1. 부터, 무단대출로 인한 이자 부분에 해당하는 3, 898, 199원에 대하여는 원고 장○○이 무단대출로 인한 원리금을 마지막으로 지급한 2007. 6. 26. 부터, 원고 박○○에게 2, 508, 334, 778원 ( = 5, 016, 669, 557원 × 50 % ), 원고 장▲▲에게 649, 807, 514원 ( = 1, 299, 615, 028원 × 50 % ) 및 위 각 금원에 대하여 피고 임○○의 불법행위 이후로서 위 원고들이 구하는 2007. 6. 1. 부터, 피고 회사가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2010. 12. 15. 까지는 민법이 정한 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 임으 ○에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고 회사에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 피고 임○○에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 제1심 판결 중 피고 회사에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 여상훈 ,

판사양철한

판사문병찬