가. 행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리한다. 따라서 위 두가지 청구는 예비적으로 병합할 수 있다.

나. 변론을 재개할 때에는 반드시 그 결정을 내려야 하는 것은 아니다.

가. 변론을 재개할 때에는 반드시 그 결정을 내려야 하는 것은 아니다.

나. 행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하므로 위 두가지 청구는 예비적으로 병합할 수 있다.

민사소송법 제230조 , 민사소송법 제132조

동양정유공업주식회사

남부산세무서장

대구고등 1970. 7. 31. 선고 70구48 판결

상고를 기각한다.

상고비소송용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1점과 제6점에 대하여 판단한다.

행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이니 만큼, 하자있는 특정의 행정처분에 관하여 그 하자가 중대하고 명백한 것이었음을 주장하여 그 처분의 무효확인을 구함과 동시에 그 하자를 취소사유에 해당하는 것이었다고 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 청구를 예비적으로 병합할 수 있다 할 것이고, 그 병합된 양 청구가 다같이 동일한 행정처분의 동일한 하자를 그 각 청구의 원인으로 주장하였을 경우라 할지라도 그것을 객관적으로는 단일한 처분의 무효확인을 구하는 청구에 지나지 않는 것이었다고는 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 본건은 원고가 당초에 피고의 원판시와 같은 법인세(수시분)부과처분에 대하여 그 처분의 무효확인청구에 그 처분의 취소청구를 예비적으로 병합하였다가 제1차 환송전의 원심판결에 의하여 예비적인 무효확인청구가 위 처분의 하자를 중대하고 명백한 것이었다고는 할 수 없다하여 기각되었던 것임에도 불구하고 원고가 그 부분에 대하여 항소를 제기하지 않았던 관계로 그 부분은 이미 확정되었고, 나머지 예비적 청구부분만이 원판결을 거쳐 당원에 이심된 안건이었다고 그 취소청구의 원인사실 (위 처분의 취소사유에 해당하는 하자였다고 주장하는 사실)로서 주장하는 사실의 중요부분이 이미 종료된 무효확인청구의 그것과 동일한 것이었음이 명백하다고 할 것이나, 본건에서 원고는 그것을 위 처분의 취소사유로만 주장하였고 원판결 역시 이를 취소사유로 다루었음이 뚜렷한 바이니(소론 중 원판결이 위 처분의 무효를 확인하였던 것 같은 주장은 근거없는 것이다), 그 청구를 소익이 없는 것이었다고는 할 수 없다. 그러므로 본소는 당초부터 객관적으로는 단일한 무효확인청구뿐이었다고 주장하는 소론 제1점과 원판결이 위 예비적 청구에 관하여 본건 부과처분의 무효를 확인하였던 것같이 오해함으로써 그 청구를 소익이 없는 것이었다고 주장하는 소론 제6점의 각 논지는 모두 이유없다 할 것이다.

동상 제2점에 대하여 판단한다.

전인한 바와 같이 본건에서 당초에 원고에 의하여 병합되었던 무효확인의 청구와 취소청구의 원인사실이 중요한 부분에서 동일(모두 전시 피고의 부과처분의 하자에 관한 같은 내용의 주장이었다)한 것이었다 할지라도 원심에서 원고는 그 사실을 위 처분의 취소사유로서만 주장하였던 것이고 원판결 역시 그 주장을 위 처분의 무효선언을 구하는 의미에서 취소청구(그 성질이 무효확인청구와는 판이하다)였다고 다루어서 이를 인용한 조치에 그 청구의 성질에 관한 법리의 오해가 있었다고는 할 수 없는 바이니, 원판결을 이미 종료된 무효확인청구에 관하여 다시 심리판단한 잘못이 있는 것이라고 논난하는 본 논지도 이유없다.

동상 제3점에 대하여 판단한다.

기록에 의하면 본건의 제1차 환송 전의 원심에서 피고의 전시 부과처분에 대한 재조사와 재심사청구에 관한 사항을 심리하였던 것이며 그 결과 원고의 재심사청구를 국세청장이 본소제기(1966.6.25.)전인 1966.6.23자로 기각하였고, 그 결정이 그 당시에 원고에게 송달되었던 사실들이 인정되는 반면 피고가 원심에서 위 사항에 관하여 특히 본 안전항변을 한 흔적은 발견되지 않는 바이니, 원판결이 본건 청구의 전치요건의 구비여부에 관하여 명백히 판시하지 않았다 하여 그것을 그 판결의 결과에 영향을 미칠 사유였다고는 할 수 없으므로 이점에 관한 본 논지는 받아들일 수 없다.

동상 제4점에 대하여 판단한다.

민사소송법 제132조 는 법원은 종결된 변론의 재개를 명할 수 있다(1963.12.13 개정)고 규정하였을 뿐이므로 그 재개에는 반드시 결정하여야 하는 것이라고는 할 수 없는 바이니, 제2차 환송 전 원심에 의하여 종결된 변론에 관하여 그 환송 후의 원심이 변론재개에 관한 결정(결정서의 작성과 그것의 고지)이 없이 사실상의 제기로서 그 변론을 속행하였다하여 그 조치를 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 있는 것이었다고는 할 수 없으므로 본 논지도 이유없다.

동상 제5점과 제7점에 대하여 판단한다.

원판결을 기록과 대조검토하여 보아도 그 판결이 그가 채택한 증거들에 의하여 원고는 상공부의 윤활유 정제업에 대한 허가 및 육성의 방침에 따라 1962.12.12자로 대한석유공사법 제10조 에 의거한 상공부장관의 허가에 의하여 윤활유정제 등의 정유업을 목적으로 하여 설립된 이래 동 장관의 허가에 의하여 수입한 원료유인 톱핑한 원유(T.C.O.)를 사용하는 윤활유 정제업만을 영위하여 왔던 것이었다는 사실을 인정한 조치에 소론 제7점이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배나 심리미진 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이고 또 원판결이 원고의 위 사업을 본건 사업소득세의 대상인 소득이 있은 사업년도로 인정한 1963년과 1964년도 당시 시행중이 던 법인세법 제21조제1호 소정의 석유정제사업에 해당되지 않는 것이었다고 단정함으로써 당시의 법인세법 시행규칙 제14조 제1호 로서 그 사업을 석유정제업에 속하지 않는 것이었던 것 같이 규정하였음은 위 소득세법이나 동법 시행령에 아무런 근거가 없는 규칙의 제정으로서 이는 조세법률주의에 위배되는 무효의 것이었다는 취지를 판시한 조치에도 소론 제5점이 주장하는 바와 같은 조세법률주의에 관한 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바이니(위 판결의 사실인정에 의하면 우리나라의 윤활유정제업은 당연히 석유정제업에 속하는 것이었다고 할 것이었음에도 불구하고, 전시 규칙이 이를 감면세 사업 중에서 제외하는 것 같이 규정하였음은 본법에 위배되는 것이었다) 그 사실인정이나 판시내용들을 논란하는 위 각 소론의 논지들을 받아들일 수 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제400조 , 제95조 , 제89조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.