울산지방법원2011가합5413

이혼에 따른 재산분할은 이미 상당한 범위를 넘는 재산분할을 받은 것으로 보여 증여계약은 사해행위에 해당함.

합의해제의 취소 및 그 원상회복을 구하는 소는, 1년의 제척기간이 경과한 후 제기된 것으로 부적법하며, 증여계약의 경우 이미 상당한 범위를 넘는 이혼의 재산분할에 해당하여 사해행위로서 취소됨이 타당함

국세징수법 제30조, 민법 제406조

2013나51308 사해행위취소

겸항소인

대한민국

겸피항소인

최ZZ

2011가합5413 사해행위취소

2014. 12. 11.

2015. 2. 26.

1. 제1심 판결 중 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관한 사해행위취소 및 원상회복청구 부분을 아래와 같이 변경한다.

가. 피고와 노AA 사이에 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 200X. X. 1Y. 체결된 증여계약을 Y6,696,X30원의 한도 내에서 취소한다.

나. 피고는 원고에게 Y6,696,X30원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용 중 3/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 청구취지

가. 피고와 노AA 사이에

1) 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 200X. X. 17. 체결된 증여계약을

244,2Y0,50X원의 한도 내에서,

2) 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 201Y. 1. 5. 체결된 증여계약을,

3) 별지 목록 제4항 기재 부동산에 관하여 201Y. 3. 1Y. 체결된 합의해제를

3X,570,57X원의 한도 내에서

각 취소한다.

나. 피고는

1) 원고에게 28X,841,14X원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

2) 노AA에게 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 BB지방법원 CC등기소 2010. 1. X. 접수 제470호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 청구취지와 같이 변경한다.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

가. 원고의 노AA에 대한 조세채권

1) 노AA은 서DD와 공동으로 CC시 EE동 40-12 임야 12,160㎡ 일원의 토지 26필지(이하 '이 사건 중개대상 토지'라 한다)의 매매를 중개하고, 중개수수료 1,18X,X00,000원(이하 '이 사건 중개수수료'라 한다)을 지급받은 후 종합소득세 및 부가가치세를 신고・납부하지 않았다.

2) 금정세무서장은 200X. 11. 30.부터 200X. 12. 11.까지 세무조사를 실시하여 노AA이 이 사건 중개수수료를 지급받았음을 확인하고, 201X. 6. 1. 노AA에게 아래 표 기재와 같이 2008년도 1기분 부가가치세 19X,66X,58X원 및 2008년도 종합소득세 121,765,570원을 부과・고지하였는데(이하 '이 사건 각 조세채권'이라 한다), 200X. 1X. X. 기준 이 사건 각 조세채권액은 30X,04X,02X원이다.

나. 노AA의 처분행위

1) 노AA은 2009. 9. 17. 당시 배우자이던 피고와 사이에 자신 소유이던 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 '이 사건 제1부동산'이라 한다)에 관하여 증여계약(이하 '이 사건 제1증여계약'이라 한다)을 체결하고, 2009. 10. 7. 피고에게 BB지방법원 CC등기소 2009. 10. 7. 접수 제4499X호로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

2) 노AA은 2010. 1. 5. 피고와 사이에 자신 소유이던 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 '이 사건 제2부동산'이라 한다)에 관하여 증여계약(이하 '이 사건 제2증여계약'이라 한다)을 체결하고, 2010. 1. 6. 피고에게 BB지방법원 CC등기소 2010. 1. 6. 접수 제470호로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

3) 피고는 2009. 9. 11. 노AA과 사이에 자신 소유이던 별지 목록 제4항 기재 부동산(이하 '이 사건 제4부동산'이라 한다)에 관하여 증여계약을 체결하고 BB지방법원 CC등기소 2009. 9. 11. 접수 제4098X호로 소유권이전등기를 마쳐주었다가, 2010. 3. 1X. 위 증여계약을 합의해제(이하 '이 사건 합의해제'라 한다)하고 같은 날 위 소유권이전등기를 말소하였다.

다. 노AA의 무자력

이 사건 제1, 2증여계약 및 합의해제시부터 당심 변론종결시까지 노AA은 아래와 같이 소극재산의 가액이 적극재산의 가액을 초과하는 무자력 상태에 있었다.

[적극재산]

① 이 사건 제1부동산 : 시가 약 279,17X,11X원(이 사건 제1부동산의 가액인 시가 약 328,57X,00X원에서 이 사건 제1, 4부동산에 설정된 JJ새마을금고를 근저당권자로, 피고를 채무자로 한 200X. 10. X.자 공동근저당권의 채권최고액 6X,000,000원을 위 각 부동산 가액대로 안분한 49,39X,88X원 공제)

② 이 사건 제2부동산 : 시가 약 8X,000,000원

③ 이 사건 제3의 가 부동산 : 시가 약 3,758,X00원

④ 이 사건 제3의 나 부동산 : 시가 약 601,X00원

⑤ 이 사건 제3의 다 부동산 : 시가 약 7,574,X00원

⑥ 이 사건 제4부동산 : 시가 약 8X,184,382원(이 사건 제4부동산의 가액인 시가 약 10X,787,X00원에서 위 ①항 기재와 같이 안분한 채권최고액 약 15,60X,11X원 공제)

⑦ 별지 목록 제5항 기재 토지(이하 '이 사건 제5부동산'이라 한다) : 시가 약 2X,040,000원

⑧ 합계 : 약 492,33X,X00원

[소극재산]

① 이 사건 각 조세채무 : 합계 30X,041,020원(200X. 10. 7. 기준)

② JJ새마을금고에 대한 대출금 채무 : 약 17X,00X,440원(이 사건 제1, 4부동산에 설정된 공동근저당권의 실제 피담보채무 1X0,000,000원 + 이 사건 제2부동산에 설정된 근저당권의 실제 피담보채무 4X,002,X40원, 2009. 9. 17. 기준)

③ 서DD에 대한 채무 : 36X,X00,000원

④ 합계 : 약 843,44X,46X원

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22호증, 제23호증의 2, 제24호증의 1, 2, 제26호증, 제29호증의 1, 2, 3, 제30호증, 을 제2호증의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 KK감정평가법인에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 제1, 2증여계약 및 합의해제 취소청구의 소는 각 별개의 소이므로 제소기간도 별도로 판단하여야 하는바, 원고는 이 사건 소제기 전에 이 사건 제4부동산을 포함한 피고 명의의 부동산에 관하여 가압류를 하면서 이 사건 제4부동산의 소유관계를 확인하였고, 이 사건 소제기 당시 이 사건 제4부동산 등기부등본을 서증으로 제출하였으므로, 늦어도 이 사건 소제기 무렵에는 이 사건 합의해제가 사해행위임을 알았다고 할 것이므로, 그로부터 1년을 지나 2013. 2. 21. 제기된 이 사건 합의해제 취소 및 원상회복청구는 부적법하다.

나. 판단

살피건대, 원고는 2011. 8. 19. 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 제1, 2증여계약의 취소 및 그 원상회복 또는 가액배상만을 구하다가, 2013. 2. 21.에 와서야 비로소 이 사건 합의해제 취소 및 그 원상회복을 구하는 내용의 소를 추가한 사실은 기록상 분명하다. 그런데 이 부분 추가 청구는 당초의 청구와는 청구취지와 청구원인이 다른 별도의 청구이므로 민법 제406조 제2항의 제척기간의 준수 여부도 청구가 추가된 시점을 기준으로 판단하여야 할 것인바, 갑 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2011. 8. 19. 이 사건 소를 제기하면서 스스로 "원고는 노AA에 대한 체납처분의 집행을 위하여 2011. 7. 13. 노AA 소유의 유일재산인 이 사건 부동산들의 등기부 등본을 발급 받아보고 비로소 이 사건 사해행위를 알게 되었습니다"라고 주장하면서 이 사건 제4부동산의 등기부등본을 서증으로 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 이 사건 제1, 2부동산에 관한 증여계약이 사해행위임을 알게 되었을 때 이 사건 합의해제도 사해행위임을 알게 되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 합의해제 취소 및 원상회복청구는 원고가 취소원인을 안 날인 201X. 7. 1X.부터 1년의 제척기간이 경과한 201X. 2. 2X.에야 비로소 제기되어 부적법하다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

3. 이 사건 제1, 2증여계약 취소 및 원상회복청구에 관한 판단

가. 피보전채권의 존재

1) 살피건대, 이 사건 부가가치세 채권은 2008. 6. 30., 이 사건 종합소득세 채권은 2008. 12. 31. 각 납세의무가 성립되었음은 앞서 본 바와 같고, 이는 이 사건 제1, 2증여계약이 체결되기 전이므로, 이 사건 각 조세채권은 피보전채권이 될 수 있다.

2) 이에 대하여 피고는 이 사건 중개수수료 지급약정은 관련 민사사건에서 무효로 확정되었으므로, 과세대상 거래행위가 존재하지 않는다고 할 것이어서, 이 사건 각 조세채권은 부존재한다고 주장한다.

살피건대, 어떤 소득이 부과소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배・관리하면서 이를 향수하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가는 반드시 적법・유효한 것이어야 하는 것은 아닌바(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누7758 판결 참조), 을 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 중개대상토지의 매수인이 노AA, 서DD를 상대로 제기한 부당이득반환청구의 소에서 이 사건 중개수수료 지급약정은 부동산 중개업자의 자격요건을 갖추지 못한 노AA과 서DD에 의하여 체결되어 무효임을 이유로 인용판결(FF지방법원 2009가합8673호)이 선고되고, 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 중개수수료 약정이 무효라고 하더라도 그 중개행위로 인한 소득은 과세대상인 사업소득에 해당한다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 사해행위의 성립 여부

1) 이 사건 제1, 2증여계약의 재산분할 해당성

가) 원고의 주장

피고와 노AA의 2010. 2. 3.자 이혼은 원고의 채무를 면탈하기 위한 가장이혼이므로, 이 사건 제1, 2증여계약은 재산분할이 아니어서 그 적정성 여부를 살펴 볼 필요 없이 사해행위에 해당한다.

나) 판단

(1) 살피건대, 갑 제10, 15, 16, 18호증, 제24호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서DD가 노AA 소유의 이 사건 제1부동산 지상 건물에 대하여 가압류결정을 받자, 노AA은 위 건물을 철거하여 권리행사방해죄로 유죄판결을 받은 사실, 노AA은 세무조사 마지막날에서야 이혼신청을 하였고, 노AA과 피고가 이혼한 후에도 이 사건 제2부동산에 관하여 2008. 5. 23. 노AA을 채무자로 하여 설정된 근저당권이 그대로 남아 있는 사실, 피고는 이혼 후 노AA 소유이던 이 사건 제5부동산을 임의경매로 취득한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 인정사실만으로 피고와 노AA의 이혼이 가장이혼임을 인정하기 부족하다.

(2) 오히려, 위 인정사실 및 각 증거에 을 제5호증의 3, 제6호증의 1 내지 19, 제7호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고와 노AA은 1986. 9. 17. 혼인하였다가 2000. 1. 28. 노AA의 외도와 잦은 폭행을 이유로 이혼하였고, 그 후 2001. 12. 12. 재혼하였으나, 부부 사이가 원만하지 못하여 2010. 2. 3. 다시 협의이혼 신고를 마친 점, ② 피고와 노AA은 협의이혼에 앞서 2009. 9. 17. 및 2010. 1. 5. 피고에 대한 재산분할을 위해 이 사건 제1, 2증여계약을 체결하고 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 피고에게 소유권이전등기를 마친 점 등을 종합하면, 원고의 위 가장이혼 주장은 이유 없다.

2) 재산분할 액수의 적정 여부

가) 재산분할 대상

(1) 일반적 기준

재산분할의 대상이 되는 재산은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산이라 할 것인데, 갑 제2, 23호증, 을 제1, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 1992년경부터 줄곧 식당, 할인마트 등을 운영해 온 점, ② 피고와 노AA은 2001. 1. 28. 첫 번째 이혼 당시 별다른 재산분할을 하지는 않았으며, 2년이 채 안되어 재결합한 점 등을 종합하면, 노AA과 피고가 혼인 후에 취득한 재산은 모두 그들이 협력하여 형성한 공동재산으로 봄이 타당하다.

(2) 다툼 없는 부분

원.피고 사이에 재산분할 대상에 관하여 다툼이 없는 부분은 아래 각 표 기재와 같다.

(3) 다툼 있는 부분

① 이 사건 제6부동산 중 308,450/504,099 지분(시가 185,11X,43X원)

피고는 이 사건 제6부동산 중 308,450/504,099 지분은 협의이혼 후 피고가 취득하였으므로 재산분할의 대상인 적극재산이 아니라고 주장하므로 살피건대, 갑 제32호증의 1의 기재에 의하면, 피고가 2012. 11. 9. 배GG으로부터 이 사건 제6부동산 중 308,450/504,099 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 사실은 인정되나, 한편 위 증거에 의하면, 우HH은 2008. 4. 11. 위 지분에 관하여 매매예약을 원인으로 한 가등기를 마쳤고, 피고는 2009. 3. 24. 우HH으로부터 위 가등기권리를 양수한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 협의이혼 전에 위 지분에 관한 가등기권리를 취득하였다고 할 것이어서 위 가등기권리가 실현된 위 지분은 재산분할의 대상이 된다고 봄 이 타당하다.

② 배GG에 대한 채권

원고는 협의이혼 당시 이 사건 제6부동산 중 308,450/504,099 지분에 관하여 피고 명의로 된 채권최고액 50,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었으므로 피고는 배GG에 대하여 50,000,000원의 채권이 있었다 할 것이어서 이를 재산분할대상인 적극재산에 포함시켜야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 우HH으로부터 우HH의 위 지분에 관한 가등기권리를 양수하였고, 을 제14호증의 기재에 의하면 우HH은 배GG으로부터 위 가등기를 경료받으면서 같은 날 채권최고액 50,000,000원으로 근저당권을 설정받았으며, 피고는 우HH으로부터 위 근저당권을 양수한 후 앞서 본 가등기권리에 기하여 본등기를 마침과 동시에 같은 날 위 근저당권설정등기를 말소한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 인정사실에 의하면 위 근저당권은 위 가등기권리를 담보하기 위하여 설정된 것일 뿐 실제로 피담보채권이 존재한다고 보기 어려우므로, 이와 전제를 달리 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

③ 이 사건 각 조세채무 및 노AA의 서DD에 대한 채무

원고는 위 각 채무가 공동재산의 형성.유지에 수반하여 노AA이 부담한

채무이므로 재산분할의 대상인 소극재산에 포함시켜야 한다고 주장하나, 위 각 채무는 일상가사에 관한 것이 아닐 뿐만 아니라, 달리 위 각 채무가 공동재산의 형성.유지에 수반하여 노AA이 부담한 채무임을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

④ 피고의 신용대출채무 10,000,000원

피고는 2009. 7. 27. 노AA을 위하여 10,000,000원을 대출받았으므로 그 대출금채무를 재산분할 대상인 소극재산에 포함시켜야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제8호증의 기재만으로는 위 대출금채무가 공동재산의 형성.유지에 수반하여 피고가 부담한 채무임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 적정한 재산분할

따라서 재산분할의 대상이 되는 순재산액은 약 498,66X,78X원(= 이 사건 제1부동산 32X,57X,000원 + 이 사건 제2부동산 8X,000,000원 + 이 사건 제3의 가 부동산 3,75X,X00원 + 이 사건 제3의 나 부동산 60X,X00원 + 이 사건 제3의 다 부동산 7,574,400원 + 이 사건 제4부동산 10X,78X,500원 + 이 사건 제5부동산 29,04X,000원 + 이 사건 제6부동산 중 316,715/504,099 지분 185,220,378원 + 이 사건 제7부동산 106,942원 - 130,000,000원 - 49,002,440원 - 65,000,000원)이 되고, 위 인정사실 및 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 혼인기간 중 피고와 노AA이 함께 경제활동을 해 온 점, ② 이 사건 제1부동산 중 1/2 지분은 피고와 노AA의 첫 번째 이혼일인 200X. 1. 2X.과 재혼일인 200X. 12. 1X. 사이에 노AA이 취득한 재산이기는 하나, 피고 역시 경제활동과 가사노동을 하면서 위 재산의 감소 방지에 일정한 기여를 하였다고 볼 것이므로 위 부동산 전체가 재산분할의 대상이 된다고 보아야 하고, 노AA이 이 사건 제3부동산을 취득한 시기는 198X년으로서 피고가 경제활동을 시작하기 이전이나, 재산분할에는 재산의 취득・유지에 대한 기여도를 모두 참작해야 할 뿐 아니라, 가사노동 역시 재산 조성에 대한 직・간접적 기여로서 인정할 수 있는 점, ③ 피고가 199X년부터 201X년까지의 소득액으로 신고한 돈은 43,327,692원에 불과하나, 노AA 역시 이자소득, 이 사건 중개수수료 외에 별다른 수입이 없었던 것으로 보이는 점, ④ 노AA이 이 사건 중개수수료의 일부인 480,000,000원을 받은 후 취득한 이 사건 제2부동산은 시가 약 8X,000,000원에 불과하고, 200X. 1. 22. 나머지 토지의 매수자금 및 추가 용역비 명목으로 1,X00,000,000원을 지급받은 후 취득한 이 사건 제5부동산의 시가는 5,43X,52X원에 불과한 점, ⑤ 피고와 노AA의 혼인 파탄의 원인이 노AA에게 있어 노AA이 피고에게 위자료를 지급하여야 할 의무가 있다는 점을 인정할 증거가 없고, 노AA과 피고의 두 자녀들은 당시 성년에 달하여 재산분할에 양육비의 고려는 특별히 필요치 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 재산분할 비율은 노AA과 피고가 각 1/2로 봄이 타당하므로, 결국 피고가 재산분할로 받아야 할 적정한 액수는 24X,33X,390원(= 49X,66X,78X원 × 1/2)이 된다.

다) 재산분할 후 피고 보유 재산가액

(1) 다툼 없는 부분

당사자 사이에 재산분할 후 피고가 보유한 재산에 관하여 다툼이 없는 부분

은 아래 표 기재와 같다.

(2) 다툼 있는 부분

① 이 사건 제5부동산

피고는, 협의이혼 당시 이 사건 제5부동산의 소유자는 노AA이었고 피고는 위 부동산을 임의경매로 취득하여 위 부동산은 재산분할로 취득한 적극재산이 아니라고 주장하므로 살피건대, 갑 제24호증의 1의 기재에 의하면 협의당시 위 부동산의 소유자는 노AA이었고, 피고는 협의이혼 후 임의경매로 위 부동산을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 위 부동산을 재산분할로 취득한 것이 아니라 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 있다.

② 이 사건 제6부동산 중 316,715/504,099 지분

피고는 노AA으로부터 8,265/504,099 지분을 명의신탁받았으므로 위 지분은 재산분할과 관련하여 보유하게 된 적극재산이 아니라고 주장하므로 살피건대, 피고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 제6부동산 중 308,450 지분에 관한 가등기권리는 재산분할의 대상이고, 피고는 협의이혼 후 매매예약완결권을 행사하여 위 지분을 취득하였다. 따라서 피고는 이 사건 제6부동산 중 316,715/504,099 지분을 재산분할에 따라 보유하게 되었다고 봄이 타당하다.

③ 이 사건 제1, 4부동산에 설정된 공동근저당권의 피담보채무 195,000,000원

피고는 이 사건 제1, 4부동산에 관하여 당초 노AA 명의로 설정되었다가 피고 명의로 변경된 공동근저당권의 피담보채무 130,000,000원과 이 사건 제1, 4부동산에 관하여 피고 명의로 설정된 공동근저당권의 피담보채무 65,000,000원의 합계 195,000,000원이 재산분할과 관련하여 피고가 보유하게 된 소극재산에 포함시켜야 한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 피고가 재산분할과 관련하여 보유하게 된 소극재산은 6X,000,000원이라고 주장하므로 살피건대, 갑 제9, 17호증의 각 기재에 의하면 피고는 201X. 9. 2X. 이 사건 제1, 4부동산에 관하여 노AA 명의로 설정된 채권최고액 16X,000,000원의 공동근저당권의 채무자를 피고로 변경등기한 사실 및 200X. 10. X. 이 사건 제1, 4부동산에 관하여 피고 명의로 채권최고액 6X,000,000원의 근저당권이 설정된 사실을 인정할 수 있고, 노AA 명의로 설정된 위 공동근저당권의 실제 피담보채무액이 13X,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같으며, 피고 명의로 설정된 위 공동근저당권에 관하여 그 채권최고액을 피담보채무액으로 산정하는 것에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 이 사건 제1, 4부동산을 증여받으면서 19X,000,000원(=1X0,000,000원 + 6X,000,000원)의 채무를 부담하게 되었다고 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 있다.

④ 이 사건 제2부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무 49,002,440원

피고는 이 사건 제2부동산에 관하여 채무자 노AA, 근저당권자 JJ새마을금고 명의로 설정된 근저당권의 피담보채무를 인수한 이상 이를 재산분할로 취득한 소극재산에 포함시켜야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

⑤ 피고의 대위변제를 위한 대출금채무 17X,000,000원

피고는 노AA의 서DD에 대한 채무 17X,000,000원을 대위변제하기 위하여 이 사건 제1, 4부동산을 공동담보로 17X,000,000원을 대출하였으므로 위 대출금채무를 피고가 재산분할로 취득한 소극재산에 포함시켜야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제9호증의 기재에 의하면 서DD가 200X. 1. 30. 이 사건 제1부동산에 관하여 청구금액을 15X,000,000원으로 한 가압류결정을 받은 사실, 피고가 201X. 9. 2X. 이 사건 제1, 4부동산을 공동담보로 17X,000,000원을 대출받은 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 인정사실만으로 피고가 노AA의 서DD에 대한 채무를 대위변제하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 노AA의 서DD에 대한 채무를 대위변제하기 위해 위 돈을 대출했음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 소결론

따라서 피고가 재산분할로 취득한 재산가액은 50X,68X,820원(= 이 사건 제1

부동산 328,57X,000원 + 이 사건 제2부동산 8X,000,000원 + 이 사건 제4부동산 103,787,500원 + 이 사건 제6부동산 중 316,715/504,099 지분 185,220,378원 + 이 사건 제7부동산 중 1/4 지분 106,942원 - 이 사건 제1, 4부동산에 피고 명의로 설정된 공동근저당권 피담보채무 195,000,000원)이다.

라) 사해행위 해당성

(1) 이 사건 제1증여계약

(가) 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 제1, 2부동산을 증여받기 전에 이

사건 제6부동산 중 316,715/504,099 지분 185,220,378원 및 이 사건 제7부동산 중 1/4 지분 106,942원 합계 185,327,320원(= 185,220,378원 + 106,942원)의 적극재산과 이 사건 제1, 4부동산에 관하여 피고 명의로 설정된 공동근저당권의 피담보채무 65,000,000원의 소극재산을 보유함으로써 순재산 120,327,320원(185,327,320원 - 65,000,000원)을 보유하고 있었다. 따라서 피고가 추가로 받을 수 있는 재산분할가액은 129,003,070원(= 적정 재산분할 가액 249,330,390원 - 당초 보유 순재산 120,327,320원)이다.

(나) 그런데 위 인정사실에 의하면 피고는 2009. 10. 7. 시가 약 328,574,000원(2009. 9. 17. 기준)의 이 사건 제1부동산을 증여받으면서 이 사건 제1, 4부동산에 관하여 노AA 명의로 설정된 공동근저당권의 피담보채무 약 130,000,000원을 위 각 부동산의 가액에 따라 안분한 금액인 약 98,793,764원[{ = 약 130,000,000원 × 328,574,000원/(328,574,000원 + 103,787,500원)}, 원 미만 버림]을 인수하였으므로, 결국 피고가 취득한 이 사건 제1부동산의 순재산액은 229,780,236원(= 328,574,000원 - 98,793,764원)이 된다. 따라서 피고는 이 사건 제1증여계약에 따라 100,777,166원(= 제1부동산의 순재산액 229,780,236원 - 추가로 받을 수 있는 재산분할가액 129,003,070원)을 더 취득하였으므로, 이 사건 제1증여계약은 사해행위에 해당한다 할 것이다.

(2) 이 사건 제2증여계약

앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 제1증여계약에 의하여 이미 상당한 범위를 넘는 재산분할을 받았으므로, 그 후에 이루어진 이 사건 제2증여계약은 사해행위에 해당한다 할 것이다.

3) 피고의 선의항변에 관한 판단

피고는 이 사건 제1, 2증여계약 당시 위 각 계약이 사해행위에 해당한다는 사실을 알지 못하였다고 주장하나, 피고의 악의의 추정을 뒤집고 피고의 선의를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 취소의 범위 및 원상회복의 방법

1) 이 사건 제1증여계약

살피건대, 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 제1증여계약 이후인 2010. 9. 29. 이 사건 제1, 4부동산에 JJ새마을금고를 근저당권자로 하는 채권최고액 221,000,000원의 공동근저당권을 설정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 제1증여계약을 취소하고 원상회복의 방법으로 가액배상을 선택함이 타당한바, 제1심 법원의 주식회사 KK감정평가법인에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 2012. 11. 9. 기준 이 사건 제1부동산의 시가는 400,700,000원인 사실을 인정할 수 있고, 당심 변론종결일에도 같은 금액일 것으로 추인되며, 이 사건 제1증여계약 전에 이 사건 제1, 4부동산에는 JJ새마을금고를 각 근저당권자로 하는 채권최고액 각 65,000,000원 및 169,000,000원의 각 공동근저당권이 설정되어 있었고, 위 채권최고액 169,000,000원의 실제 피담보채무액이 130,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 당심 변론종결일 현재 위 실제 피담보채무액이 같은 금액일 것으로 추인되며, 위 채권최고액 65,000,000원의 근저당권의 실제 피담보채무액이 명확하지 않으므로, 채권최고액을 기준으로 하여야 하고, 이 사건 제1부동산 중 피고가 추가로 받을 수 있는 재산분할가액이 129,003,070원임은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 제1부동산의 공동담보가액은 Y6,696,X30원(= 400,700,000원 - 65,000,000원 - 130,000,000원 -129,003,070원)이 된다.

따라서 이 사건 제1증여계약을 Y6,696,X30원의 한도 내에서 취소하고, 피고는 그 원상회복으로서 원고에게 Y6,696,X30원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 이 사건 제2증여계약

살피건대, 이 사건 제2부동산은 원물반환을 함에 장애가 되는 사유가 없으므로, 이 사건 제2증여계약을 전부 취소하고, 피고는 그 원상회복으로서 노AA에게 이 사건 제2부동산에 관하여 BB지방법원 CC등기소 2010. 1. 6. 접수 제470호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 합의해제 취소 및 원상회복 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이 사건 제1부동산에 관한 사해행위 취소 및 원상회복청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하고, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.