쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 채무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 경우에 상대방이 계약을 해제하려면 최고를 하여야 하는지 여부

쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 채무를 이행할 의사없음이 명백한 경우에는 상대방은 채무불이행한 후 상당한 기간을 경과한 후에는 최고를 하지 아니하고 바로 계약을 해제할 수 있다.

원고 소송대리인 변호사 최대교

피고

전주지방법원 1973.3.9. 선고 72나218 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결이 인용한 제1심판결은 그 이유에서 1972.1.12 원, 피고 사이에 피고소유의 이 사건 논을 원고는 백미 28.5가마와 교환키로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 원고주장의 교환백미 전량을 지급하였다는 점에 대하여 원고는 이건 교환계약의 교환백미 28.5가마중 계약당일 계약미조로 ○○정미소를 경영하는 소외 1 명의의 백미 10가마에 대한 보관증(을제1호증)을 피고에게 교부하고 같은해 1.18. 18가마에 대한 같은 사람 명의의 보관증을 피고의 대리인인 소외 2에게 교부하고 소외 2로부터 영수증(갑제1호증의1 및 2)을 발행받았으며 나머지 반가마에 대하여는 이를 매각하여 대금 4,100원을 현금으로 위 소외 2에게 지급하였던 사실, 한편 피고는 위 보관증들에 기재된 백미를 찾기 위하여 같은해 1.19. 위 정미소를 경영하는 소외 1을 방문하여 위 보관증들을 제시하고 백미지급을 요구하였으나 지급받지 못하였으므로 그 이튿날인 같은달 20. 원고에게 위 보관증들을 교부하고 교환백미를 현물로 지급하여 줄 것을 요구하였으나 원고가 위 보관증을 받지 아니하여 등기우편으로 이를 우송하였더니 반송되어 왔기 때문에 재차 이를 원고의 집에 가서 반환하였던바 같은달 30. 다시 위 보관증들을 반환하여 왔으므로 할 수 없이 같은날 위 인정의 이건 교환계약을 해제하고 이를 원고에게 통지하였던 사실을 인정한 다음 이 인정에 저촉되는 갑제4호증 증인 소외 3의 증언을 믿을 수 없다고 배척하고 나아가 위와같은 백미 보관증을 교부한 행위가 그것으로 교환미의 지급채무에 대한 대물변제를 하기로 하였다는 등의 특약이 있다든가 기타 그와 유사한 특단의 사유가 없는 한 백미채무를 소멸시킬 수 없다고 하여 이점에 대한 아무런 입증이 없는 이건에 있어 “위와 같은 단순한 백미보관증의 교부는 백미 백미채무의 지급을 위하여 또는 그 채무의 담보를 위한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 단순히 위 갑제1호증(매매계약서) 또는 갑제2호증의1 및 2(영수증)상에 백미를 영수한다는 문언이 있다는 것만으로(그것은 실질상으로 보관증을 받았다는 의미에 불과하므로) 이건 백미 채무가 변제된 것이라고는 할 수 없다 할 것인 즉, 따라서 비록 이건 교환계약이 쌍무계약으로서 교환잔미 지급채무와 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 절차이행의무와 서로 동시이행관계가 있긴 하지만 원고는 소유권이전등기절차이행의무보다 선행하는 의무인 계약미 10가마의 지급의무까지도 이행하지 아니하였을 뿐 아니라 피고가 수차에 걸쳐 위 보관증들을 반환하고 계약미 10가마의 지급을 독촉하였음에도 불구하고 그때마다 위 보관증들을 되돌려 보내고 백미지급을 거절하여 그 채무의 이행을 하지 아니할 뜻을 명백히 하였다 할 것이므로 피고가 상당기간을 정하여 채무를 이행하라는 최고를 하지 아니하고 즉시 이건 교환계약을 해제하였다고 하더라도 그것은 적법한 계약의 해제라고 할 것이”라고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

2. 위 판시중 보관증의 교부로써 대물변제등 백미채무의 소멸을 인정할만한 특단의 사실을 인정할만한 입증이 없다고 한 설시는 그 용어가 좀 부적당한 점이 없지 아니하나 그 판시 전후의 설명을 살펴보면, 판시 전단에서 배척한 갑제4호증의 기재와 증인 소외 3의 증언외에 달리 그를 뒷받침 할 입증이 없다는 뜻으로 풀이되니 여기에 입증책임을 전도한 위법이 있다고는 보아지지 아니하며 기록에 의하여 관계증거를 살펴보니 위 보관증의 교부를 백미채무의 지급을 위하여 또는 그 채무담보를 위한 것으로 단정하고 백미채무의 소멸 즉 대물변제 내지 갱개로 보지 아니한 그 조치는 정당하고 거기에 무슨 법리오해나 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법있음을 찾아 볼 수 없으며,

3. 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 그 당사자가 채무의 이행을 거절하여 이를 이행할 의사가 없음이 명백한 경우에는 채권자는 채무자가 채무불이행 후 상당한 기간을 경과한 후에는 그 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는 것이므로( 대법원 1963.3.7 선고 62다684 판결 참조) 위 판시에서 본바와 같이 교환백미 지급과 이 사건 토지소유권이전등기와는 동시이행관계에 있다 할지라도 계약미 지급은 선이행의무가 있다는 것이니 보관증을 반환코 그 백미지급을 구하는 피고의 요구에 불응 거절하고 그 때마다 보관증을 되돌려 보낸 원고에겐 그 의무를 이행할 의사가 없음이 명백하다고 보아 그 요구를 한 때부터 약 10일이 경과한 72.1.30에 한 피고의 계약해제를 적법하다고 본 동 판시조치 역시 정당하다고 할 것이며 여기에 동시이행이나 계약해제의 요건에 대한 법률해석의 위반이 있다고도 할 수 없다 .

그러므로 상고는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.