대법원 1971. 6. 22. 선고 70다1010 전원합의체 판결

헌법 제26조 는 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 국가 또는 공공단체에 배상을 청구할 수 있다고 규정하여 공무원의 불법행위로 손해를 받은 국민은 그 신분에 관계 없이 누구든지 국가 또는 공공단체에 그 불법행위로 인한 손해전부의 배상을 청구할 수 있는 기본권을 보장하였고 한편 헌법 제32조 제2항 에는 국민의 모든 자유와 권리는 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 헌법 제26조 의 규정에 의하여 보장된 국민의 손해배상청구권은 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 그 배상청구권의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위안에서 법률로써 제한할 수 있으나 헌법 제32조 제2항 에 의하여 손해배상청구권을 법률로써 제한하는 경우에도 다시 헌법 제9조 의 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다는 규정에 위반되지 않아야 하며 또 헌법 제8조 의 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다는 규정에도 적합하여야 하므로 결국 헌법 제26조 에 의하여 보장된 손해배상청구권을 법률로써 제한함에는 첫째 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 필요가 있어야 하고 둘째, 위 제한은 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 최소한도에 끝임으로써 손해배상청구권을 최대한도로 보장하여야 하며 어떠한 이유로도 헌법 제26조 에 보장된 손해배상청구권의 본질적 내용을 침해하는 정도로 제한할 수 없으며 셋째, 위 제한은 국민평등의 원칙에 적합하게 모든 피해국민에게 평등하게 제한하여야 하며 일부국민 특히 군인군속에 대하여서만 제한하는 경우에는 헌법 제9조 의 평등의 원칙에 반하지 않는 합리적인 이유와 범위안에서만 할 수 있다 할 것이요, 이 제한의 범주를 넘은 손해배상청구권의 부인은 위 헌법이 보장한 기본권 자체의 박탈이므로 어떠한 이유로도 헌법의 규정상 불가능하다 할 것인바 한편 국가배상법 제2조 제1항 단행의 입법이유의 하나는 군인군속이 공무수행중에 신체 또는 생명에 피해를 입은 경우에는 군사원호보상법, 군사원호보상급여금법, 군인연금법, 군인재해보상규정, 군인사망급여금규정 등에 의하여 재해보상금, 유족일시금, 또는 유족연금 등을 지급받게 되어 있음으로 불법행위로 인한 손해배상도 받게 하면 이중이 된다는 것이나, 위 법들의 규정에 의한 재해보상금 등은 군인군속 등의 복무중의 봉사 및 희생에 대하여 이를 보상하고 퇴직 후의 생활 또는 유족의 생활을 부조함에 그 사회보장적 목적이 있고 손해배상제도는 불법행위로 인한 손해를 전보하는데 그 목적이 있으므로 양자는 그 제도의 목적이 다르며, 군인연금법 제41조 등에는 타 법령에 의하여 국고 또는 지방자치단체의 부담으로 같은 법에 의한 급여와 같은 류의 급여를 받는 자에게는 그 급여금에 상당하는 액에 대하여는 같은 법에 의한 급여를 지급하지 않도록 규정하여 불법행위로 인한 손해배상과 같은 성질의 급여가 손해배상과 이중으로 지급되지 않게하고 있으며 판례도 양청구권은 경합할 수있고 같은 성질의 손해전보는 어느 한 쪽의 행사에 의하여 만족되면 다른 청구권은 그 범위안에서 소멸한다는 전제아래에서 재해보상금, 유족일시금 또는 유족연금이 이미 지급된 경우에는 손해배상을 명함에 있어서는 같은 성질의 손해액에서 이를 공제하여 손해액을 산정하여야 한다고 하여 같은 성질의 돈이 이중으로 지급되지 않도록 하고 있고 또 이러한 재해보상 등은 군인군속 뿐 아니라 경찰관(상이 또는 전몰경찰관)에 대하여도 지급되며 일반 공무원에 대하여도 지급되며 일반공무원에 대하여도 공무원연금법( 군속인사법 21조 에 의하여 군속에도 이 법이 준용된다)등에 의하여 같은 보상제도가 마련되어 있으며 심지어 사기업의 피용자에게도 근로기준법 등에 의하여 같은 제도가 마련되어 있음으로 위와 같은 이유로써는 군인군속에 대하여서만 별도로 다루어 손해배상청구권을 제한할 이유가 되지 못하고 다음 위 입법이유의 또 하나는 군인군속이 피해자가 된 불법행위 사고가 많아서 국고손실이 많으므로 이를 최소한으로 감소 내지 방지함에 있다는 것인바 그러한 불법행위가 많다는 이유만으로는 군인군속에 대하여서만 배상청구권을 부인하여 그들의 희생위에 국고손실을 방지하여야 할 이유가 되지 못한다 할 것이며 또 군인군속은 국가에 대하여 무정량의 위험근무임무를 부담하는 이른바 특별권력관계에 있음으로 그러한 근무임무의 성실상 공무중의 피해에 대하여는 일반국민과는 달리 이를 자담수인할 의무가 있다고 주장하나 그것은 어디까지나 군인 또는 군속으로 근무함에 있어서 전투 또는 훈련 등의 각 그 직무상 불가피하고 정당한 것으로 인정되는 행위로 인한 피해로서 불법행위의 결과가 아닌 경우의 희생에 한하여 수긍할 수 있는 이론이라 할 수 있을 뿐이고, 다른 공무원의 고의 또는 과실 있는 직무상의 위법행위로 인하여 군인 또는 군속이 공무중에 입은 손해는 군인 또는 군속이 복종하는 특별권력관계의 내용이나 근무임무에 당연히 포함되는 희생은 아니므로 특별권력관계를 이유로 그 배상청구권을 부인할 수 없을 뿐 아니라 위험근무임무에 당하거나 특별권력관계에 있음은 비단 군인 또는 군속에 국한되지 않고 경찰공무원이나 다른 위험근무에 당하는 기타 공무원도 다를바 없다 할 것이므로 유독 군인 또는 군속에 대하여서만 차별을 할 하등의 합리적 이유도 없다 할 것이니 군인 또는 군속이 공무원의 직무상 불법행위의 피해자인 경우에 그 군인 또는 군속에게 이로 인한 손해배상청구권을 제한 또는 부인하는 국가배상법 제2조 제1항 단행은 헌법 제26조 에서 보장된 국민의 기본권인 손해배상청구권을 헌법 제32조 제2항 의 질서유지 또는 공공 복리를 위하여 제한할 필요성이 없이 제한한 것이고 또 헌법 제9조 의 평등의 원칙에 반하여 군인 또는 군속인 피해자에 대하여서만 그 권리를 부인함으로써 그 권리자체의 본질적 내용을 침해하였으며 기본권제한의 범주를 넘어 권리 자체를 박탈하는 규정이므로 이는 헌법 제26조 , 같은법 제8조 , 같은법 제9조 및 같은법 제32조 제2항 에 위반한다 할 것이니 원심이 이 점에 관하여 이와 같은 취지로 판단하여 피해자가 군인인 이 사건에 국가배상법 제2조 제1항 단행을 적용하지 아니한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.

위는 대법원 판사 16명 중 대법원판사 손동욱, 김치걸, 사광욱, 양회경, 방순원, 나항윤, 홍남표, 유재방, 한봉세 등 9명의 일치된 의견이며 위에 반대하는 대법원판사 민복기, 홍순엽, 이영섭 주재황, 김영세, 민문기, 양병호 등 7명의 의견은 별첨 제1호와 같다.

다음 1970.8.9. 법률 제2222호로 개정된 현행 법원조직법 제59조 제1항 은 「합의심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로서 결정한다. 다만 대법원이 제7조 제1항 제1호 의 규정에 의한 합의심판을 하는 때에는 대법원판사 전원의 3분의2 이상의 출석과 출석인원 3분의2이상의 찬성으로 결정한다」라고 규정하고 있으며 위 법원조직법 제59조 제1항 단항의 적용여하에 따라서 국가배상법 제2조 1항 단항의 적용문제의 결론이 달라짐으로 법원조직법 제59조 제1항 단항의 위헌여부를 심사한다.

법원의 법률, 명령, 규칙 또는 그 법률 등의 조항의 위헌 결정의 효력은 그법률 등을 무효화 하는 것이 아니고 다만 구체적 사건에 그 법률, 명령, 규칙 또는 그 일부 조항의 적용을 거부함에 그 치는 것이고, 이 위헌심사와 사건의 재판이 불가분의 관계에 있고 법관의 과반수로써 재판하여야 함은 재판의 근본원칙이기 때문에 헌법 제102조 는 1948.7.17. 제정 헌법 제81조 제4항 의 헌법위원회의위헌결정의 합의정족수의 제한, 1960.6.15. 개정 헌법 제83조의 4, 제5항 의 헌법재판소의 위헌판결과 탄핵판결의 합의정족수의 제한, 또는 현행 헌법 제62조 제3항 의 탄핵결정의 합의정족수의 제한 등과 같은 제한을 하지 아니하고, 「(1) 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.」

「(2) 명령, 규칙, 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다」라고 규정하여 특별한 제한 없이 일반원칙즉 과반수로써 위헌결정을 할 수 있다는 것을 간접적으로 규정하고, 이를 전제로 하여 이에 대한 예외로서 헌법 제103조 에서 「정당해산을 명하는 판결은 대법원 법관정수의 5분의3 이상의 찬성을 얻어야 한다」고 제한하였다. 그러므로 이 합의정족수는 삼권분립 제도를 채택한 헌법의 근본정신으로 보나, 이 합의정족수를 제한하는 경우에는 반드시 헌법자체에서 규정하여온 경위에 비추어 일반법률로써는 제한할 수 없다고 보아야 할 것이고, 특히 법원의 위헌심사권은 사법권에 의하여 입법부가 제정한 헌법에 위반된 법률의 적용을 거부하므로써 위헌입법을 억제하여 헌법을 수호하고 사법권과 입법권이 균형을 갖도록 하자는 것이므로 헌법의 근거 없이 법원의 위헌심사권을 제한할 수 없다 할 것이다. 그러므로 개정 전 법원조직법 제59조 제1항 에서 합의심판은 과반수로 결정한다는 원칙을 선명하였던 것이다.

그런데 1970.8.7. 법률 제2222호로 개정한 현행 법원조직법 제59조 제1항 은「합의심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로서 결정한다. 다만 대법원이 제7조 제1항 제1호 의 규정에 의한 합의심판을 하는 때에는 대법원판사 전원의 3분의2 이상의 출석과 출석인원 3분의2 이상의 찬성으로 결정한다」라고 규정하여 합의정족수를 제한하여 위헌심사권을 제한하고, 동법부칙 제3항에서 「이 법 시행 당시 대법원이 법률 명령, 또는 규칙이 헌법에 위반한다고 재판한 종전의 판결에 따라 재판하는 경우에도 제59조 제1항 단서를 적용한다」고 규정하였는바, 위 개정법원조직법 및 같은 법 부칙의 규정은 위에서 본바와 같이 아무런 제한 없이 일반원칙에 따라 법률등의 위헌심사를 할 수 있는 권한을 대법원에 부여한 헌법 제102조 에 위반하여 대법원의 위헌심사권을 제한하여 헌법의 근거 없이 과반수 법관의 의견으로 재판할 수 없다는 재판의 본질에 어긋나는 것을 요구하는 결과가 되고, 법원조직법 제59조 제1항 단항을 적용한다면 대법원 법관 16명 전원이 출석하여 합의하는 경우에는 헌법 제103조 에서 제한한 정당해산의 판결은 대법원 법관 10명의 찬성으로 할 수 있음에도 불구하고 헌법에 제한이 없는 법률 등의 위헌판결은 11명의 대법원법관의 찬성이 있어야 할 수 있게 되는 모순이 생기게 될 것이므로 법원조직법 제59조 제1항 단항 및 같은 법 부칙 제3항은 헌법 제102조 에 위반됨이 명백하다. 이 결론에는 대법원판사 16명 중 대법원판사 민복기, 양회경, 이영섭, 주재황, 유재방 등 5명을 제외한 법관 전원의 일치된 의견이다.