법률상 공시최고절차를 허하지 아니할 경우라 함은 추상적, 일반적으로 이를 인정할 법률상 근거가 없음을 말하는 것이고, 구체적이고 개별적 절차 안에서 한 사실인정이 잘못된 경우를 말하는 것이 아니다.

제권판결에 대하여 불복을 할 수 있는 사유인 법률상 공시최고절차를 허하지 아니할 경우라 함은 추상적, 일반적으로 이를 인정할 법률상의 근거가 없음을 말하는 것이고 구체적이고 개별적 절차 안에서 한 사실인정이 잘못된 경우를 말하는 것이 아니다.

민사소송법 제461조

원고

동화산진주식회사

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 21. 선고 69나141 판결

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결이 인용한 1심판결은 그 이유설명에서 본건 제권판결의 대상인 약속어음들은 원래 피고가 소외인에게 수취인란을 백지로 하여 발행한 것인데 소외인은 이를 원고에게 양도하여 원고는 위 약속어음들의 정당한 소지인이 되었는바, 피고는 본건 약속어음을 분실한 사실이 없음에도 불구하고, 공시최고 신청을 하여 제권판결이 선고되었으나, 이는 법률상 공시최고절차를 허하지 아니할 경우에 해당되어 본건 제권판결은 취소를 면치 못한다고 판단하였다. 그러나 제권판결에 대하여 불복을 할 수 있는 사유인 법률상 공시최고절차를 허하지 아니할 경우라 함은 추상적 일반적으로 이를 인정할 법률상 근거없음을 말하는 것이고 구체적이고 개별적 절차 안에서 한 사실인정이 잘못된 경우를 말하는 것이 아니며, 원판결이 인정한 사실과 같이 피고는 소외인에게 본건 약속어음을 임의로 교부한 것이지 분실한 것이 아니라 함은 구체적인 본건 공시최고절차에 있어 사실인정을 잘못하였다는 것 뿐이지 추상적 일반적으로 공시최고절차를 허용할 법률상 근거가 없는 경우에 해당하는 것이 아니므로 본건 제권판결에 대한 불복사유가 될 수 없음에도 불구하고 이를 불복사유있는 것으로 인정한 원판결에는 채권판결에 대한 불복사유를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되고 원판결은 파기를 면치못할 것이다.

따라서 민사소송법 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.