가. 민사소송법 제461조 제2항 제5호 소정의 “권리의 신고나 청구 있음에도 불구하고 법률에 위반한 판결을 한 때”의 의미

나. 공시최고신청인이 그 약속어음의 최후의 소지인을 알고 있음에도 이를 묵비한 경우가 제권판결에 대한 불복사유가 될 수 있는지 여부

가. 민사소송법 제461조 제2항 제5호 소정의 “권리의 신고나 청구 있음에도 불구하고 법률에 위반한 판결을 한 때”라 함은 공시최고절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재를 당해 공시최고법원에 신고한 경우만을 가리키는 것이므로 공시최고법원이 아닌 다른 법원에 그 약속어음금 청구소송을 제기한 것만으로는 청구 또는 권리의 신고가 있었다고 할 수 없다.

나. 공시최고신청인이 그 대상이 된 약속어음의 최후소지인을 알고 있음에도 이를 묵비한 채 그 절차진행을 방관하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 제권판결에 대한 적법한 불복사유가 될수 없다.

민사소송법 제461조 제2항

대법원 1968.6.18. 선고 68다607 판결

원고

피고

수원지방법원 1980.5.30. 선고 80나11 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 상고이유를 판단한다.

제권판결에 대한 불복사유로서의 민사소송법 제461조 제2항 5호 소정 “권리의 신고나 청구 있음에도 불구하고 법률에 위반한 판결을 할 때”라 함은 공시최고절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재함을 공시최고절차를 하고 있는 법원에 신고하였음에도 불구하고 그 법원이 청구나 권리의 신고를 참작하지 아니한 채 제권판결을 한 때에는 공시최고절차의 법칙에 위배있다는 것으로서 권리나 청구의 신고는 당해 공시최고절차에서 한 것이 아니면 당해 법관이 이를 참작하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없는 것이며, 이는 공시최고절차에 있어 공시최고기일까지 청구나 권리의 존재를 신고하고 또 그에 관한 증서를 제출할 것을 최고하고 이를 해태하면 무효의 선고가 있는 것을 경고하여야 하는 것으로 해석되는 민사소송법 제466조 의 규정에 비추어 보아도 정당한 견해인 바( 대법원 1968.6.18. 선고 68다607 판결 참조) 원판결이 원고가 서울민사지방법원 성동지원에 한라건설주식회사를 상대로 제권판결의 대상이 된 본건 약속어음금 청구소송을 제기하였다는 사실만으로는, 당해 공시최고절차에 있어(공시최고절차가 계속되어 있는 법원은 수원지방법원이었다) 청구 또는 권리의 신고와 증권의 제출이 있고 따라서 공시최고를 담당하고 있는 법원이 이를 참작하지 아니하였다 하여 그 공시최고절차에 법칙위배가 있다고 할 수 없는 것이며, 피고가 약속어음금 청구소송에서 피고보조참가신청을 하여 공시최고절차가 진행 중인 약속어음에 관하여 원고가 그 최후 소지인 임을 알고 있으면서 제권판결의 선행절차인 공시최고절차에 이를 묵비한 채 절차진행을 방관하였다 하더라도 이러한 사유만으로는 위와 같은 판단결과에 소장을 가져오지 아니할 뿐더러 민사소송법 제461조 제2항 1호 소정의 “법률상 공시최고절차를 허 하지 아니할 경우”에 해당한다고 할 수 없는 바이므로 이건 제권판결의 선행절차인 공시최고절차에 법칙위배의 잘못이 있다는 논지는 채택할 바가 못된다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.