강간치사의 공소사실에 대하여 공소장 변경절차 없이 강간미수로 인정한 것은 위법이 아니다

강간치사로 기소한 것은 공소장의 변경절차없이 강간미수로 인정하였다 하더라도 강간치사죄는 결합일죄이므로 강간치사의 공소사실중에는 강간미수치사나 강간이나 또는 강간미수의 공소사실도 포함되어 있고 따라서 법원은 공소장의 변경없이 강간미수치사나 강간이나 또는 강간미수로 인정할 수 있다.

형사소송법 제298조 , 형법 제301조

피고인

변호사 신오철

서울고등법원 1968. 10. 29. 선고 68노268 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

변호인의 상고이유 제1점 전단을 보건대, 강간치사죄는 원판결과 기록에 의하면, 원심은 피고인이 1967.12.30 21:10경에 거실에서 돈을 꾸러온 피해자 공소외 1(28)과 한이불속에서 손을 녹이다가 갑자기 욕정을 일으켜 동녀에게 성교를 요청하였으나, 불응하고, 일어서자 강간할 것을 결의하고 동녀를 이불 위에 넘어뜨리고 배 위에 엎드리면서 왼팔로 동녀의 목을 껴안고 강제로 키스를 하는 등 폭행을 가하여 항거불능케 한 후, 하의를 벗고 음경을 노출 시킨후 동녀의 옷을 벗기려 하였으나 동녀의 완강한 반항으로 약 10분간 엎치락 뒷치락 하다가 피고인은 사정을 하여 기진하고 동녀는 이상 기질로 극도의 경악과 충격을 받아 쇼크를 일으켜 사망한 까닭에 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이라는 사실을 인정함에 있어 검사가 강간치사로 기소한 것을 공소장의 변경절차 없이 강간미수로 인정하였다 하더라도 강간치사죄는 결합1죄이므로 강간치사의 공소사실 중에는 강간미수 치사나, 강간이나 또는 강간미수의 공소사실도 포함되어 있고, 따라서 법원은 공소장의 변경없이 강간미수 치사나, 강간이나 또는 강간미수로 인정할 수 있는 것이니, 원심의 처사에는 위법이 없고, 또 원심이 판결이유 설시에서 본건 치사의 점은 무죄이나, 이는 강간치사죄의 일부라하여 기소 되었다고 인정되고, 강간미수 사실을 유죄로 인정한 이상 특히 치사의 점에 대하여 주문에서 무죄를 선고하지 않는다는 취지를 밝힌 것은 정당하다.

따라서 논지는 모두 이유없다.

동 제2점을 보건대,

소론 합의서는 고소인 김삼용과 피고인간에 있어 고소인이 피고인에 대하녀 본건 고소를 취하한다는 약정을 기재한 서면에 불과하고, 그것을 수사관서에 대한 고소취하의 의사표시라 할 수 없을뿐 더러, 위 김삼용은 위 합의서를 만든 그 이튿날인 1968. 5. 23. 1심 법정에서 이루는 반대로 피고인의 처벌을 희망 한다고 진술하고 있으므로, 원심이 위 합의서가 있다하여 고소취하의 효력이 발생할 수 없다고 판시 한것은 정당하다.

따라서 논지는 이유없다.

동 제1점 후단을 보건대,

원 판결과 기록에 의하면, 원심은 소론과 같이 피고인이 본건 범행당시 피해자에게 손가락 파혈상등을 입힌 사실이 명백하니, 본건은 친고죄에도 해당하지 않는다고 판시하였다 하더라도, 원심이 이를 그 판시 강간미수 사실에 강간미수치상으로 가중하여 사실을 인정한 것이 아니고, 또 전단에서 본바와 같이 고소인 김삼용의 고소의 효력이 상금 존속하고 있는 이상 강간미수의 점에 대한 소추의 조건은 구비되어 있으므로

그 판시부분은 불필요한 것을 부가적으로 부친데 불과하다 할 것이다.

따라서 기소되지 않은 사실을 심판하였다는 논지는 이유없다.

동 제3점을 보건대,

원심의 양형이 과중하다는 논지는 징역 3년이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 않으므로, 이는 채용할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조 를 적용하여 상고후의 구금일수중 90일을 변형에 통산하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.