항소심에서의 공소장 변경이 공소의 취소로 인정되는 경우에 그 처리방법

검사가 항소심에 이르러 공소장 변경을 하면서 경합범으로 기소된 공소사실 일부를 철회한 경우 이는 공소취소로 볼 것이고 항소심에는 공소의 취소는 할 수 없는 것이라고 할 것이니 제1심이 유죄로 인정한 바 있는 위 철회된 부분 공소사실에 관하여 이를 인정할만한 증거가 없다면 원심판결을 파기하여 그 부분에 관한 무죄의 선고를 하여야 한다.

형사소송법 제298조 , 제255조

피고인

피고인

제1심 서울형사지방법원(70고8451 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 본형에 산입한다.

본건 공소사실중 피고인이 1970.2.6. 오후 11시경 공소외 1에게 환약 3알을 먹이고 실신케한 뒤 간음하였다는 점은 무죄

피고인의 항소이유의 요지는,

(1) 원심판시 1사실에 대하여 : 피고인은 1970.2.4. 오후 5시경 피고인 경영의 이발소 종업원 3명이 감기가 걸려 피해자 공소외 1로 하여금 감기약(바이엘 아스피링)을 사서 나누어 먹게 한 사실이 있는 외에는 감기약을 산 사실이 없고, 사건당일인 2.6.은 구정이 었으므로 피고인도 대방동에 있는 친지 집에 가서 자고 당일은 이발소에 돌아오지 아니하였고, 원심판시 2사실에 대하여 : 피해자의 진술이 전후 모순되고, 의사작성의 진단서에 의하여도 피해자의 처녀막에 이상이 없다는 점등으로 볼 때 원심은 증거없이 사실을 인정한 허물을 범하였고

(2) 검사의 공소장에 의하면 피고인에 대한 적용법조로서 형법 제298조 를 적용하였음에도 원심은 적법한 절차없이 동 적용법조를 형법 제297조 로 변경적용한 위법을 범하였고, 나아가서 관대한 처분을 바란다는데 있다.

그러므로 먼저 직권으로 살피건대 : 검사는 1970.11.11. 당원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소 1사실과 그 적용법조를 철회하고, 공소 2사실과 그 적용법조를 강간미수로 변경하였는 바, 그중 공소 1사실의 철회에 관하여 보건대, 이는 공소장에 의하면 2개의 범죄사실을 1개의 공소장에 경합하여 공소된 것을 엿볼 수 있으므로 위 철회는 실제에 있어서 1개의 공소사실의 취소나 다름이 없고, 공소의 취소는 제1심 판결선고전에 할 수 있는 것이고, 항소심에서의 공소의 취소는 할 수 없는 것이라 할 것인즉, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였음은 원심판시 이유에 의하여 명백한 바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면, 피고인은 경찰, 검찰이래 원심법정에 이르기까지 이부분 공소사실을 일관하여 부인하고 있고, 더욱이 피해자의 경찰 진술에 의하면 피해자가 감기가 들었는데 피고인은 감기약 3알을 주면서 이 약 먹고 감기가 나으면 고향에 설세러 보내주겠다고 하였다는 진술부분을 보아 피고인이 피해자에게 감기약 3알을 준 일자가 구정인 2.6. 이전이고 의사 공소외 2작성의 피해자에 대한 진단서에 의하여도 처녀막은 건재하다는 것이고, 피해자의 경찰, 검찰에서의 진술기재 만으로도 동인이 감기로 앓고 누워 있는 상태에서 간음을 당했는지에 대한 확증이 되지 아니하고, 달리 이를 인정할만한 자료가 없음에도 원심은 이와 견해를 달리하여 이부분 공소사실을 유죄로 인정하였음은 필경 증거의 취사, 판단을 잘못한 허물을 저질렀다 할 것이고, 이를 탓하는 피고인의 논지는 이유있다.

따라서 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 원심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 형사소송법 제364조 2항 , 6항 에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 당원은 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실, 피고인은 서울 영등포구 시흥동 (상호 생략) 소재 (상호 생략) 이발관을 경영하는 자인 바, 1970.2.8. 오전 5시경 위 이발관 방내에서 동 이발관 종업원 공소외 1(1954.10.24.생)을 강간하고저 잠자는 동인을 깨워 홀에서 미리 가지고 들어온 이발용 큰 타올로 동녀의 입을 틀어막고 양팔로 동녀의 양팔을 잡고 항거불능케한 뒤 동녀의 바지와 빤쯔를 무릎밑까지 벗기고 피고인의 음경을 동녀의 음부에 삽입할려는 순간 사정하므로써 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다.

증거요지 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술

1. 당심증인 공소외 2의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술

1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재

1. 검사 및 사법경찰관작성의 참고인 공소외 1에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.

법률에 비추건대, 피고인의 위 판시소위는 형법 제297조 , 제300조 에 해당하는 바, 이는 미수범이므로 동법 제25조 2항 , 55조 1항 3호 에 의한 미수범 감경을 하고 피고인은 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조 , 55조 1항 3 호에 의한 작량감경을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 본형에 산입하기로 한다.

본건 공소사실중

피고인이 1970.2.6. 오후 11시경 위 이발관 방안에서 피해자 공소외 1에게 감기약이라고 하면서 약명 미상의 환약 3알을 주어 먹게 한 다음 동녀의 심신상실의 상태를 이용하여 동녀를 1회 간음하였다는 점에 관하여 살피건대, 위 파기이유에서 이미 밝힌 바와 같은 이유로 이부분 공소사실은 결국 범죄사실을 인정할만한 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다.

이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.