가. 강간치상죄로 공소제기된 사건에서 공소장변경없이 강간죄의 공소사실에 관하여 심리판단함의 가부

나. 강간치상죄로 기소된 사건에서 강간의 점만이 유죄의 증명이 있고 피해자가 고소를 취소한 경우에 법원의 조치

가. 강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이므로 법원은 공소장변경절차없이 강간죄의 공소사실에 관하여 심리판단할 수 있다.

나. 강간치상죄는 공소제기가 된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 강간의 점에 관하여 증명이 있으면 법원으로서는 강간의 점에 대하여 유죄인정을 할 수 있다 할 것이므로 이 경우에 있어 제1심판결 선고전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면 형사소송법 제327조 제5호 에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없는 것으로 보아 무죄의 선고를 할 수는 없다.

가. 형사소송법 제298조 나. 형사소송법 제254조 , 제327조 제5호

가. 대법원 1969.2.18 선고, 68도1601 판결 1980.10.27 선고, 80도1225 판결

피고인

검사

변호사 김동환

대구고등법원 1987.10.29 선고 87노1182 판결

원심판결과 제1심판결을 파기한다.

이 사건 공소를 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실(강간치상) 중 강간의 점에 관하여는 그 증거가 충분하나 그 치상의 점에 관하여는 이에 부합하는 판시 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿을 것이 못되고 달리 이점에 관한 증명이 없다고 판시하고 있다.

기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정을 함에 거친 증거취사나 증거판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어기거나 경험칙에 반하는 증거판단을 한 위법사유가 있다고 볼 수 없다.

논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택의 증거에 의하여 피고인이 이 사건 피해자 를 폭행하여 항거불능케 한 후 그녀를 강간한 사실은 인정하면서도, 이 사건 강간범행으로 인하여 피해자가 처녀막 파열상 등 상해를 입게 되었음을 인정할 아무런 증거가 없다고 설시한 후 피고인에 대한 이 사건 강간치상의 죄는 강간의 점과 치상의 점을 포괄한 죄로서 강간죄가 그 구성요건의 일부를 이루고 있으므로 법원은 공소장변경절차없이 그에 대한 심리판단을 할 수 있는 법리이지만, 강간죄는 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄인데, 이 사건 피해자 가 이 사건 공소제기후 제1심판결 선고전인 1987.1.27 그 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 이 부분에 대하여는 형사소송법 제327조 제5호 에 따라 공소를 기각하여야 할 것이나 강간치상죄로 기소된 이 사건의 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 선고하면 족하다는 이유로 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단 을 적용하여 무죄를 선고하고 있다. 보건대 강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있고 따라서 법원은 공소장변경절차없이 강간죄의 공소사실에 관하여 심리 판단할 수 있다 할 것이므로 이 점에 대한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다( 당원 1980.10.27 선고 80도1225 판결 ; 1969.2.18선고 68도1601 판결 각 참조). 그러므로 강간치상죄로 공소제기가 된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 강간의 점에 관하여 증명이 있으면 법원으로서는 강간의 점에 대하여 유죄인정을 할 수 있다 할 것인데, 다만 이 경우에 있어 제1심판결 선고전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면 형사소송법 제327조 제5호 에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없는 것으로 보아 무죄의 선고를 할 것은 아니라 할 것이다. 따라서 강간죄에 대하여 충분한 증거가 있는 이 사건에 있어 원심이 위와 같이 피고인에서 무죄를 선고하였음은 필경 앞에서 설시한 법리를 오해하여 그 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 따라서 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 피기를 면치 못할 것인바 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 에 의하여 당원이 직접판결하기로 한다.

피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자 를 공소사실과 같이 강간한 점은 인정이 되고 다만 그 치상의 점에 대하여는 증명이 없다 함은 이점에 관한 원심판결의 설시이유와 같으므로 이를 그대로 인용하는 바, 그렇다면 피고인에게 대한 강간치상죄의 공소사실 전체를 유죄로 인정한 제1심판결은 결국 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 피고인과 변호인의 항소논지는 그 이유가 있고 따라서 제1심판결도 파기를 면할 수 없다.

그리고 이 사건에 있어 피고인이 피해자 를 판시와 같이 강간하였음은 위에서 설시한 바와 같이 그 증명이 충분하여 이 점에 대하여 유죄의 선고를 할 것이로되 기록에 의하면 위 피해자는 이 사건 제1심판결 선고전인 1987.1.27 이 사건 고소를 취소하였음이 분명하므로 형사소송법 제327조 제5호 에 따라 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.