가.부(부)의 친생부인의 확정판결과 인지와의 관계

나.친자부인외 조정조서의 효력과 가사심판법 제19조 제2항 과의 관계

가. 본조의 친생자추정은 부부가 사실상 이혼하여 별거생활을 하는 중에 자를 포태한 경우에도 적용된다.

나. 법률상 타인의 친생자로 추정되는자에 대하여서는 그 부로부터 친생부인의 소의 판결이 확정되기 전에는 아무도 인지를 할 수 없다.

다. 친생부인 조정조서는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것이어서 그 효력이 없다.

민법 제844조 , 민법 제847조 , 민법 제855조 , 가사심판법 제19조 제2항 , 민법863조

청구인

피청구인

제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 8. 25. 선고 65르761 판결

원판결을 파기한다.

사건을 대구고등법원 환송한다.

피청구인의 상고이유 제1점을 본다.

민법 제863조 의 규정에 의하면, 자가의 사무능력자인 경우에는 법정대리인이 인지의 소를 제기할수 있도록 되어 있으므로, 이 사건에 있어서 청구인 석상태가 의사무능력자로서 법정대리인 친권자 어머니 양연주가 제소한 이사건 청구는 적법하다고 할것이며, ( 민법 제909조 제2항 참조) 반대의 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점 내지 제5점을 아울러 본다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 청구인의 법정대리인은 1944.3.31 청구외 1과 혼인하고, 1950년 사실상 이혼하여 별거중 1958.12.10 경부터 피청구인과 정교를 계속중 1963.10.22 청구인을 출생하였고, 1966.6.16 청구외 1과 호적상 이혼절차가 완료되었으며, 청구외 1이 원고에 대한 친생부인의 청구를 하여 이를 인용하는 조정조서가 작성되었다는 것인바, 법률상타인의 친생자로 추정되는 자에 대하여서는 그 부로부터 친생부인의 소에서의 판결이 확정되기 전에는 아무도 인지를 할수 없는 것이고, 또 법률상 부부관계가 계속중에 처가 포태한 자는 부의 자로 추정된다 함이 민법 제844조 제1항 에서 규정하고 있는 바이고, 이러한 자의 친생을 부인하려면 민법제847조 제1항 의 규정에 의하여 확정 판결을 받는 도리밖에 없으며, 부부가 사실상 이혼하여 여러 해에 걸쳐 별거 생활을 하던 중에 자를 포태한 경우에도 위 추정은 번복되지 않는다 할 것이고, 또 친자 부인의 소는 가사심판법 제2조 소정 병류사건으로 조정을 할 수 있는 사건이고, 친생부인의 조정이 성립되었다고 하여도, 이는 같은법제19조 제2항 단항 소정 본인이 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것이라 할 것이므로, 친생부인의 효력이 발생되지 않는다고 할 것이니, 이와 반대의 견해에 입각한 원심판시 이유는 법리오해의 위법이 있고, 논지는 이유있다.

그러므로 민사소송법 제406조 제1항 의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.