시부모를 모시고 살면서 1년에 한번 정도 찾아오는 부를 만나 온 처가 혼인 중에 포태한 자식의 친생추정 여부

민법 제844조 제1항 의 이른바 친생추정은 부부 중 한쪽이 장기간 외국에 거주하고 있었다든가, 사실상 이혼하여 남남처럼 살고 있다는 등 동서의 결여로 인하여 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 외관적으로 명백한 경우가 아닌 한 혼인중에 처가 포태한 자식에게 모두 적용되는 것으로서 단순히 부부가 평상시에 별거하고 있다는 등의 사정만으로는 위 친생추정을 받지 아니하는 사유가 될 수 없다고 할 것이므로, 청구인은 갑과 혼인한 후 다른 여자와 부첩관계를 맺고 평소에 갑과는 별거하고 있었으나 갑이 청구인의 부모를 모시고 본가에서 거주하는 관계로 1년에 한번 정도로 찾아와 만났다면 이 부부 사이는 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 객관적으로 명백할 정도로 동서의 결여가 있다고는 할 수 없는 것이므로 갑이 혼인중에 포태하였음이 명백한 피청구인은 청구인의 친생자로 추정받는다고 할 것이다.

민법 제844조 제1항

대법원 1988.4.25. 선고87므73판결(공1988,912)

청구인

피청구인 소송대리인 변호사 차원태

대구고등법원 1990.6.20. 선고 90르218 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

혼인중에 그 처가 포태한 자식은 그 부(부)의 친생자로 추정한다는 민법 제844조 제1항 의 이른바 친생추정은 부부 중 한쪽이 장기간 외국에 거주하고 있었다는가, 사실상 이혼하여 남남처럼 살고 있다는 등 동서의 결여로 인하여 처가 부(부)의 자식을 포태할 수 없음이 외관적으로 명백한 경우가 아닌한 혼인중에 처가 포태한 자식에게 모두 적용되는 것으로서( 당원 1988.4.25. 선고 87므73 판결 참조) 단순히 부부가 평상시에 별거하고 있다는 등의 사정만으로는 위 친생추정을 받지 아니하는 사유가 될 수는 없다고 할 것이다.

원심판결에 의하면 청구인과 청구외 인이 혼인한 후 청구인은 다른 여자와 부첩관계를 맺고 평소에 청구외인과는 별거하고 있었으나 청구외인이 청구인의 부모를 모시고 본가에서 거주하는 관계로 1년에 한번 정도로 찾아와 만났다는 것이므로 사정이 이와 같다면 이 부부 사이는 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 객관적으로 명백할 정도로 동서의 결여가 있다고는 할 수 없는 것 이므로 청구외인이 혼인중에 포태하였음이 명백한 피청구인은 청구인의 친생자로 추정받는다고 할 것이어서 친생부인의 소의 방법에 의하지 아니하고 친생자관계의 부존재확인을 구할 수는 없는 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

원심은 청구인 부부가 실제로 동침하였다고 인정한 것은 아니며 위 친생추정을 함에 있어 그 실제의 동침여부를 조사하여야 하는 것도 아니므로 원심에 채증법칙위반으로 인한 사실오인이 있었다고 할 수 없다.

또한 민법 제847조 제1항 에 의하면 친생부인의 소는 자식의 출생을 안 날로부터 1년 내에 제기되어야 하도록 규정되어 있으므로 그 기간을 넘어 제기된 이 사건 친생부인의 청구가 부적법하다고 한 원심의 판단은 정당하며 이러한 제척기간에 관한 규정이 존재함을 몰랐다는 사정이나 청구외인이 책임지고 호적을 정리하여 주겠다고 하여 이를 믿었다는 사정 등은 제척기간 경과 후의 제소를 정당하게 하는 사유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각으로 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.