관계 당사자들의 동의없이 경유된 중간생략의 소유권취득 등기와 공정증서 원본 불실기재죄

정당하게 취득한 건물 소유권에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 관계 당사자들의 동의를 얻지 않고 함부로 피고인 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경유하였다 하여 공정증서원본부실기재죄에 해당한다 할 수 없다.

형법 제228조

피고인

제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1966. 11. 3. 선고 66노1452 판결

원심판결을 파기하고,

사건을 서울형사지방법원합의부로 환송한다.

피고인의 상고이유의 일부를 본다.

원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제되어 있는 부동산 충남 서천군 장항읍 신창동 (지번 생략) 위의 건물은 귀속재산인데 공소외 1이 1952년경 대한민국으로부터 매수하였다가 1953년에 공소외 2주식회사에게 매도하고 이 공소외 2주식회사는 1957.7.26피고인에게 차례로 매도하였다 한다. 그런데 피고인은 위 부동산이 아직 대한민국으로부터 매수인들에게 소유권 이전등기가 경유되어 있지 아니하므로 대한민국이나 공소외 1의 승낙없이 피고인 명의로 소유권 이전등기를 경유할 생각으로 공소외 1 명의의 매매계약서( 공소외 1이 직접 위 건물을 피고인에게 매도하는 취지를 위조하여 피고인이 당시 위조한 공소외 1의 인장을 여기에 사용하고 이것을 증거로 하여 허위의 주소로 공소외 1을 제소하고 피고인이 미리 부탁한 공소외 3으로 하여금 법원에서 송달되는 서류를 영수하게 하여 의제자백으로 승소판결을 얻고, 1966.3.8경 정을 모르는 대서인을 시켜서 위의 판결로써 공소외 1로부터 직접 피고인 명의로 소유권 이전등기를 경유하게 하였다 한다. 그러면서 위의 경우에 비록 피고인 명의의 소유권 이전등기가 실체관계에 부합되는 민법상의 유효한등기라고 할지언정 공소외 1이 본건 중간생략등기에 대한 승낙을 하였다고 볼 증거가 없으므로 형사상의 공정증서 원본불실기재의 죄책은 면할 수 없다라 하였다. 그러나 비록 당사자들의 합의가 없이 경유된 이른바 소유권의 중간생략으로 인한 이전등기라 할지라도 그것이 민사실체법상의 권리관계에 부합되어 유효인 등기로서의 구실을 할 수 있는 한 형사상으로도 이러한 등 기가 사실관계와 다른 이른바 불실의 등기라고 볼 수는 없다. 따라서 본건에서도 원심이 확정한 것처럼 피고인이 정당하게 취득한 건물소유권에 대한 소유권 이전등기를 경유함에 있어서 관계당사자들의 동의를 얻지 아니하고, 함부로 피고인 앞으로 중간생략의 소유권 이전등기를 경유하였다면 이러한 피고인 명의의 소유권 취득등기가 공정증서 원본불실기재죄에 해당한다고는 말할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원심은 공정증서 원본불실기재죄에 관한 법리를 오해하였음이 분명하다. 논지는 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에관한 판단을 그만두고, 형사소송법 제397조 에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.