가. 귀속재산의 낙찰자가 그 수불하자의 권리를 양도한 행위의 법률상 효력.

나. 귀속재산에 대한 수불하자의 권리를 양도한 자의 이전등기 협력의무 및 배임죄의 성립여부.

다. 강제집행 면탈죄의 구성요건.

라. 공정증서 원본불실기재 및 동행사라고 할 수 없는 경우.

가. 귀속재산의 낙찰자가 그 수불하자로서의 권리를 타인에게 양도한 행위는 본법상 아무런 효력이 생기지 않고 다만 그 소유권취득을 조건으로 하는 민사상의 양도계약에 따른 채무를 부담할 뿐이므로 이를 양수한 자가 다시 그 권리를 타인에 양도하였다 하여도 그 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 않는 한 이전등기에 협력할 의무가 있다할 수 없어 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄의 주체가 될 수 없다.

나. 실제로 부동산을 매매하지 않고 상호합의하에 편의상 그 명의로 상대방으로 하여 등기원인을 매매라고 하여 등기부에 기재케 하여도 당사자간에는 매매를 원인으로 하는 이전등기의 의사가 있으면 이를 공정증서원본부실기재죄가 된다 할 수 없다.

다. 강제집행면탈죄는 민사소송법에 의한 강제집행 또는 이를 준용하는 가압류, 가처분 등의 집행을 당할 구체적인 염려가 있는 상태하에서 그 집행을 면탈한 것을 말하는 것이므로 불하받은 부동산상의 권리를 타에 매도한 다음 다시 다른 사람에게 명의신탁등기를 한 것은 강제집행면탈죄로는 되지 않는다.

라. 귀속재산의 낙찰자가 수불하자로서의 권리를 타인에게 양도한 행위는 귀속재산처리법상 아무런 효력이 없고 다만 그 소유권취득을 조건으로 하는 민사상의 양도계약에 따른 채무를 부담할 뿐이므로 이를 양수한 자가 다시 그 권리를 타인에게 양도하였다 하여도 그 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 않은 한 이전등기에 협력할 의무가 있다 할 수 없어 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄의 주체가 될 수 없다.

형법 제355조 , 제327조 , 제228조 , 귀속재산처리법 제34조

피고인 1외 3인

검사

제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 10. 8. 선고 67노1874 판결

상고를 모두 기각한다.

검사 김성기의 상고 이유를 판단한다.

원심이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 피고인 1과 2는 1962.10.19.경 피고인 1의 처인 공소외 1명의로 귀속재산인 본건 부동산(서울 영등포구 문래동 (지번 생략) 대954평 7홉 및 동 지상건물 총건평 169평 8홉 3작)을 불하받기 위하여 보증금을 납부하여 서울 관재국으로 부터 동 부동산을 낙찰받아 그 날 피고인 3에게 그 낙찰자의 권리를 금 700,000원에 양도하고 피고인 3은 1962.10.31. 서울 관재국과 동 불하계약을 공소외 1 명의로 체결하고 총 5회의 불하대금중 1회 불하대금을 납부한 뒤 본건 피해자인 공소외 2에게 본건 부동산중 대620평 5홉과 지상건물 약100평에 대한 수불하자의 권리를 양도하여 공소외 2가 2회와 3회 불하대금을 납부하였으나, 피고인 3이 약정에 따른 불하자 공소외 1의 명의를 자신의 명의로 변경(이전)하여 주지 않는다는 이유로 4회 이후의 불하대금을 납부하지 않자, 이에 피고인 3은 불하대금 납부의 연체로 인하여 불하계약이 취소될지도 모른다는 초조감에서 공소외 2에 대한 양도계약을 해약한다고 고지한 후 위 수불하자의 권리를 피고인 1에게 재차 금 1,500,000원에 양도 하므로써 피고인 1은 4, 5회 불하대금을 공소외 1 명의로 납부하고 본건 공소사실 기재와 같이 동 명의로 소유권이전등기를 경유한 후 동 부동산을 실제로 매매를 하지 않았음에도 불구하고, 상호합의아래 편의상 피고인 4 앞으로 소유권이전등기 하므로써 명의를 신탁하여 놓은 사실을 인정하였다.

그렇다면 피고인 1 , 2 등이 본건 귀속재산의 실질적인 낙찰자로서 그 수불하자의 권리를 피고인 3에게 동인이 공소외 2에게 각 양도한 행위등은 귀속재산처리법상 아무런 효력이 발생하지 않는 것이며, 다만 본건 부동산의 소유권을 취득하면 이를 각 매수인 등에게 양도한다는 조건부 매매계약으로서 위각 매도인은 민사상 양도계약의 약정에 따른 채무를 부담하는데 그치고,

본건 부동산에 관하여 피고인 3 명의로 소유권 이전 등기가 되어있지 않는 이상, 동인이 공소외 2에게 이전등기의 협력의무가 있다고는 할 수 없는 것이니, 동인이 공소외 2의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없고, 여기에 피고인 1 , 2가 가공하였다하여, 배임죄의 공범이라고는 할 수 없다.

위와같은 취지로 판시한 원판결은 정당하다 할 것이고, 강제집행 면탈죄는 민사소송법에 의한 강제집행 또는 동법을 준용하는 가압류, 가처분 등의 집행을 구체적으로 당할 염려가 있는 상태하에서 그 집행을 면탈한 것을 말하는 것이므로 논지가 말하는 바와 같이 피고인 1이 본건 부동산을 불하받은후 상 피고인 3을 거쳐 본건 피해자인 공소외 2에게 매도되었던 것을 피고인 1이 피고인 박병연에게 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 하였다 하여 이를 강제집행 면탈죄가 성립되는 것이었다고는 할 수 없는 바이며, 원심이 피고인 1이 피고인 3 피해자 공소외 2에게 아무런 채무도 부담한바 없고, 따라서 이에 가공한 피고인 4 또한 공범이 될 수 없다고 설시한 조치에 아무런 잘못이 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다.

피고인 한민석, 동 박명인 등은 실제로 본건 부동산을 매매하지 않고 상호 합의 아래 편의상 그 명의를 피고인 박명인 앞으로 등기 원인을 매매라고 하여 소유권 이전등기를 하였다하더라도 당사자 간에는 매매를 원인으로 하여 그 소유권 이전등기를 경유할 의사가 있었던 것이므로, 이를 공정증서 원본 불실기재 및 동행사 라고 할 수 없는 것이니, 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 위 조치에 법리를 오해한 위법이 있었음을 찾아볼 수 없었으므로, 논지 또한 이유없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 형사소송법 제390조 , 제364조 제4항 에 의하여 주문과 같이 판결한다.