매수인 앞으로 소유권 이전등기를 하여 줄 의무가 있는 매도인이 그 의무를 면탈할 목적으로 제3자와 통모하고 가장한 매매예약을 원인으로 하여 제3자에게 가등기를 필한 경우의 매도인의 죄책

제3자와 통모하여 가장한 매매계약을 원인으로 가등기를 필한 경우에는 공정증서원본부실기재 및 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다.

형법 제228조 제1항 , 형법 제327조

피고인

제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1967. 8. 23. 선고 65노1413 판결

원판결을 파기하고,

사건을 서울지방법원 항소부에 환송한다.

피고인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.

원판결이 유지한 제1심판결의 판시내용에 의하면 그 판결은 피고인이 1954.11.17 당시의 내연의 부였던 공소외 1에게 자신이 1948년경에 불하 받았으나 대금을 완납하지 못하고 있던 귀속재산인 그 판시의 대및 지상건물을 타에 매도할 것을 위임하여 동인으로 하여금 그것을 그해 12.14 공소외 2에게 불하대금 잔액을 동인이 인수 납부한다는 조건하에 매도하게 되자 1955.3.16 그 대 및 건물을 공소외 2에게 명도하여 준 사실까지 있었던이나 공소외 2가 1961.7.6 까지에 그 매매의 조건에 따라 불하대금 잔액을 완납하였음으로 인하여 그 대 및 건물을 1964.5.7 자로 당초의 수 불하자인 피고인의 명의에 소유권이전등기를 경료하게 되었던 것인즉 피고인으로서는 그것을 공소외 2 명의에 소유권 이전등기를 하여 주어야 할 것이었음에도 불구하고 피고인은 그 대 및 건물이 자기명의에 있음을 기화로 위 이전등기 의무를 면탈하기 위한 방법으로 자기의 4촌시매인 공소외 3과 통정하고(경찰조서중의 공소외 3의 진술기재 참조) 동인에 대한 채무변제조로 매매의 형식에 의하여 양도하기로 예약하였고, 그 예약으로 인한 동인의 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 동인명의에 가등기를 하는 것 같이 가장하여 그해 5.9 정을 모르는 대서인 공소외 4에게 그 가등기 절차를 위임하여 동인으로 하여금 그 매매예약과 등기에 소요되는 서류들을 작성한 후 그 서류들에 피고인으로 부터 교부 받은 인감증명, 위임장 등을 첨부하여 정을 모르는 등기공무원에게 제출케하여 그 가등기를 필하게 함으로써 공정증서의 원본인 등기부에 불실한 기재를 하게 하였던 것이고, 일방 위 가등기의 기입은 전기 공소외 2의 소유권 이전등기청구권에 기한 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어졌던 것이었으니 그로서 공소외 2의 그 청구권을 해하였던 것이라는 사실들을 인정함으로써 그 소위들에 대하여 형법 제228조 제1항 , 제327조 를 적용 처단하였음이 뚜렷하다. 그러나 위 판시중의 가등기는 그것이 비록 그 판시와 같은 통모에 의하여 가장한 매매예약을 원인으로 하여 이루어진 것 이었다 할지라도 그 판시 자체로서 가등기권자인 공소외 3과 그 의무자인 피고인의 그 가등기 경료를 위한 합의에 따라 이루어진 것임을 알 수 있는 이상 이를 등기부 원본에 대한 불실한 기재(원인은 전술 가장매매예약이 었으나 기재는 불실한것이 아니었다)라고는 할 수 없을 것이고, 또 위 가등기에 순위보전의 효력이 있다 할지라도 그것이 전술 매매예약상의 청구권 보전을 목적으로하는 것이었던만큼 이를 직접적으로 전기 공소외 2의 그 판시와 같은 청구권에 기한 강제집행을 불능케하는 사유에 해당되는 것이라고도 할 수 없는 바이니 원판결이 피고인의 위 가등 기에 관한 그 판시와 같은 각 소위를 형법의 전시 법조를 적용하여 처단한 위 판결을 그대로 유지한 조치를 판결에 영향을 미칠 위법이 있는 것이라고 않을수 없다.

그러므로 다른 논점에대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에따라 형사소송법 제391조 에 의하여 주문과같이 판결한다.