서울고등법원 2014. 10. 30. 선고 2014노616 판결

4. 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 허위진단서작성, 허위작성진단서행사, 배임증재, 공소외 25 영농조합법인으로 인한 공소외 24 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 피고인 2에 대한 배임수재의 점, 2008. 10. 14.자 및 2012. 11. 29.자 각 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사의 점은 각 무죄.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 2

1) 사실오인 및 법리오해

가) 원심은 2010. 7. 8.자 진단서(이하 ‘제2진단서’라고 한다) 및 2011. 11. 29.자 진단서(이하 ‘제3진단서’라고 한다) 중 일부에 관하여 허위진단서작성 및 동행사죄를 유죄로 인정하였다(원심판결 3~9, 23~78쪽).

나) 그러나, 피고인 2에 대한 공소사실 Ⅱ.1항 및 2항(이른바 ‘기타 사실’)에는 법관에게 예단을 가지게 할 수 있는 사실들이 6페이지에 걸쳐 나열되어 있는바, 피고인 2에 대한 공소장은 공소장 일본주의에 위배되는 등 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각 판결이 선고되어야 한다.

다) 또한, 제2, 3 진단서의 각 해당 내용은 허위가 아니며, 피고인에게 허위진단서작성 및 동행사의 고의가 없었다.

특히 ‘수감생활이 불가능하다’는 부분은 교도소의 수감자 관리부담, 도주가능성까지 고려한 규범적 또는 행정적 판단일 뿐이지 진찰의 결과에 관한 판단이나 사람의 건강상태에 관한 것이 아니므로, 허위진단서작성죄에서 처벌되는 ‘의료적 진단’이 아니다.

한편, 제2진단서는 전공의 공소외 1이, 제3진단서는 전공의 공소외 27이 초안을 작성하여 피고인 2로부터 검토 및 수정지시를 받은 후 피고인 2 명의로 전자서명하여 작성되었는바, 피고인 2는 제2, 3 진단서에 관련하여서는 허위진단서작성 및 동행사죄의 공동정범 또는 간접정범에 해당함은 별론으로 하더라도 단독정범에 해당되지 않는다.

라) 따라서, 위 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

가사, 위 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인 2에 대한 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 1(2014. 5. 22. 및 2014. 8. 12.자 변론요지서로 정리된 것을 기준)

1) 사실오인 및 법리오해

가) 공소외 19 주식회사에 대한 횡령, 배임【업무상횡령·업무상배임】

(1) 업무상횡령(직원 급여, 공사비)

(가) 원심은 피고인 1이 공소외 19 주식회사(이하 ‘공소외 19 회사’라고 한다)에서 원심판결 별지 범죄일람표Ⅰ과 같이 직원급여 318,472,407원, 범죄일람표Ⅱ와 같이 공사비 44,590,000원을 허위 또는 과다계상하여 이를 횡령하였다고 인정하였다(원심판결 12~13, 78~80, 119~121쪽).

(나) 원심판결 별지 범죄일람표Ⅱ 공사비 부분은 모두 인정한다.

그러나, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅰ 중 공소외 23에게 합계 138,000,000원(2008. 1. 및 2008. 6.부터 2012. 2.까지 총 46회에 걸쳐 월 3,000,000원씩 지급), 공소외 28에게 합계 28,730,000원(같은 표 피고인 모 생활비 및 피고인 모 도우미 급여 항목 합산), 공소외 20에게 합계 9,455,600원(같은 표 순번 56 중 6,980,600원, 순번 57 중 2,475,000원)의 급여를 각 지급한 것으로 계상한 뒤 피고인 1이 이를 횡령하였다는 부분에 관하여는, 공소외 23, 공소외 28, 공소외 20에게 실제로 급여를 지급하였으나, 다만 편의상 직접 또는 피고인 1 명의의 계좌를 거쳐 본인이 지정하는 계좌로 바로 송금해준 것 뿐이다.

또한, 2009. 1. 21. 피고인 모의 도우미 급여 800,000원을 지급함으로써 횡령하였다는 부분(원심판결 별지 범죄일람표Ⅰ중 순번 11)은 공소외 19 회사의 경비원 급여로 지급한 것이다.

그러므로, 피고인 1은 이 부분 직원 급여 명목의 돈을 횡령하지 않았다.

(2) 업무상배임(직원 퇴직금)

(가) 원심은 피고인 1이 공소외 19 회사에서 원심판결 별지 범죄일람표Ⅲ과 같이 직원 퇴직금 합계 207,500,000원을 허위로 지급하여 업무상배임을 하였다고 인정하였다(원심판결 13~14, 79, 122쪽).

(나) 그러나, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅲ 순번 4 기재 공소외 23에 대한 퇴직금 지급으로 인한 30,000,000원 배임 부분에 관하여, 임원퇴직금지급규정을 소급하여 만들 당시 공소외 23은 공소외 19 회사의 대표이사로 재직 중이었으므로 임원퇴직금지급규정이 소급되지 않음은 별론으로 하더라도 그 이후에 사임한 공소외 23에게 퇴직금을 지급하는 것은 업무상배임에 해당하지 않는다.

나) 구 공소외 21 주식회사에 대한 횡령 및 공소외 24 주식회사에 대한 배임【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령, 배임)】

(1) 가지급금 명목 횡령

(가) 원심은 피고인 1이 구 공소외 21 주식회사[2008. 5. 1. ‘농업회사법인 공소외 21 주식회사’로 변경등기 됨, 이하 ‘공소외 21 회사’라고 한다]에서 가지급금 명목으로 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ와 같이 1,673,698,630원을 횡령하였다고 인정하였다(원심판결 14~16, 80~81, 123~127쪽).

(나) 그러나, 피고인 1은 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ의 최초 인출일인 2005. 4. 20.보다 앞선 2004. 6. 7.부터 2007. 10. 17.까지 공소외 21 회사에 합계 406,000,000원을 지원하였으며, 환경부 고시 등에 비추어 보면 피고인 1은 공소외 21 회사가 회계처리하지 아니한 돈분처리비 961,160,460원을 대신 지급하였음이 명백한바, 이를 공소외 21 회사로부터 반환받아야 하므로, 별지 범죄일람표Ⅳ 중 그에 해당하는 돈은 가수금 반제로서 지급받은 것이다.

(다) 또한, 공소외 21 회사 가지급금 사용내역(증 제1-91호증)에 의하면, 피고인 1은 2006. 4. 5.부터 2008. 10. 24.까지 공소외 21 회사에서 인출한 돈 중 합계 400,006,008원을 다시 입금하였다.

그리고, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 3, 7, 14, 15, 16, 18, 22, 27, 31, 33, 34, 36, 37, 41, 46, 51, 53, 56, 63, 66, 74, 91, 94, 95, 101, 114, 122, 137 합계 219,753,551원은 피고인 1이 아니라 공소외 23이 가져간 것이다(밑줄로 표시한 부분은 공소외 23이 해당 금원 중 일부만 가져간 경우이다).

마지막으로, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 47은 횡령액이 4,600,000원으로 되어 있으나 ◎◎상사 노트 등[증 제1-69호증(공판기록 2476쪽), 공소외 29의 진술]에 의하면 2,300,000원만 인정될 뿐이다.

참고로, 공소외 21 회사의 회계장부상 피고인 1이 횡령할 수 있는 최대 금액도 943,861,194원에 불과하다.

(라) 위와 같은 사정을 감안하여 보면 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 92까지는 피고인 1의 공소외 21 회사에 대한 지원금 등이 인출액보다 많으므로 피고인 1이 가수금 반제로서 받은 것이라고 할 것이어서, 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다.

(2) 돼지매각대금 횡령

(가) 원심은 피고인 1이 돼지매각대금 중 원심판결 별지 범죄일람표Ⅴ 중 순번 1 내지 5, 9 내지 23, 25 내지 28, 31 내지 40과 같이 합계 576,331,500원을 횡령하였다고 인정하였다(원심판결 16~17, 80~81, 128~129쪽).

(나) 그러나, 그 중 같은 표 순번 1, 26, 28, 32, 39 합계 38,000,000원은 공소외 23이 사용한 것이므로 횡령액에서 제외되어야 한다.

(3) 공소외 24 주식회사에 대한 배임

(가) 원심은, 피고인 1이 공소외 21 회사의 돈을 횡령하면서도 공소외 24 주식회사(이하 ‘공소외 24 회사’라고 한다)로 하여금 공소외 21 회사에 대하여 담보 없이 외상으로 사료를 공급함으로써 사료대금 2,436,697,094원을 받지 못하는 손해를 입게 하였다고 인정하였다(원심판결 16~17, 81~83쪽).

(나) 그러나, 검사의 주장처럼 공소외 24 회사에 대한 배임의 기수시기를 무담보 사료공급시라고 본다면, 그 이후에 피고인 1이 공소외 21 회사의 자금을 횡령하였다고 하더라도 이는 범죄 이후의 정황에 불과하다.

또한, 업계의 관행상 무담보 사료공급 규모가 과다하다고 볼 수 없으며, 공소외 24 회사는 공소외 21 회사에게 시험사료를 공급하는 대신 그로 인한 손해 및 일실이익을 보전해주기로 약정하였는바(이하 ‘손실보전약정’이라고 한다), 공소외 21 회사는 손실보전약정에 따라 공소외 24 회사에게 2005년부터 2008년까지의 손실보전금 2,105,545,796원(2005년 : 손실 중 2006. 3. 27.에 보전받지 못한 나머지 689,892,588원, 일반농가 예상수익 260,516,666원, 2006년 : 손실 150,932,832원, 일반농가 예상수익 370,500,000원, 2007년 : 손실 114,373,448원, 일반농가 예상수익 121,500,000원, 2008년 : 손실 437,846,928원, 일반농가 예상수익 220,500,000원)을 청구할 수 있는 상황이었다.

마지막으로, 공소외 21 회사는 폐업한 것이 아니라 리모델링을 준비하고 구체적인 변제계획을 마련하고 있었으므로, 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제하지 못하게 된 것이 아니다.

따라서, 피고인 1에게 배임의 고의가 없다.

다) 공소외 24 회사에 대한 시재금 및 법인카드 사용 횡령【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)】

(1) 피고인 1은 2014. 5. 22.자 변론요지서에서 ‘공소외 24 회사에 관하여 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다는 주장은 철회한다’고 하였으나, 항소이유서에서는 ‘1. 횡령의 고의 또는 불법영득의사 판단에 관한 법리오해 및 사실오인’ 부분과는 별도로 ‘2. 세무조사 관련 지출인지에 관한 사실오인, 3. 개인적인 용도로 사용하였는지에 관한 사실오인’부분이 구별되어 있으므로 2.항 및 3.항 부분에 관한 항소는 계속하여 유지하는 것으로 본다.

(2) 원심은 피고인 1이 공소외 24 회사 시재금에서 원심판결 별지 범죄일람표Ⅵ 순번 3 내지 10, 12 내지 18, 20 내지 22, 24, 26 내지 29 기재와 같이 합계 817,915,514원, 같은 범죄일람표Ⅶ 기재와 같이 법인카드를 임의로 사용하여 합계 225,227,310원을 횡령하였다고 인정하였다(원심판결 18~19, 83~84, 130~134쪽).

(3) 그러나, 공소외 24 회사 시재금 중 원심판결 별지 범죄일람표Ⅵ 순번 5, 8 기재 합계 25,000,000원은 공소외 24 회사의 세무업무를 세무사 공소외 30에게 맡긴 뒤 용역비로 지급한 것이고, 같은 표 순번 6 기재 15,752,710원은 공소외 2의 병원비로 일시적으로 사용하고 곧바로 반환하였을 뿐이므로, 각 횡령죄가 성립하지 않는다.

라) 소결

따라서, 위 부분까지 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

가사, 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인 1에 대한 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사

1) 피고인 2에 대한 사실오인

가) 허위진단서작성 및 동행사

(1) 원심은 2008. 10. 14.자 진단서(이하 ‘제1진단서’라고 한다) 전부 및 제2, 3 진단서 중 일부에 관하여 그 기재가 허위가 아니라는 이유로 해당 부분 허위진단서작성 및 동행사의 점에 관한 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다(제1진단서에 관하여는 원심판결 94~99쪽, 2, 3 진단서에 관하여는 원심판결 32~78쪽, 99~104쪽).

(2) 그러나, 각 진단서의 해당 부분은 협진의들의 의견에 반하는 내용이거나, 이미 치료가 완료된 과거의 내용이거나, 임상적 추정에 불과한 것을 최종 진단인 것처럼 기재하는 등 객관적 사실에 부합하지 않는 허위의 내용이며, 진단서의 해당 문구를 미시적으로 잘라 내어 판단하면 사실에 부합하는 것처럼 보이는 부분도 진단서가 작성된 경위, 기재된 병명, 병명과 향후 치료의견과의 관계 등 ‘하나의 전체문서’로서의 ‘진단서의 전체적인 논리구조’의 허위성을 판단하여야 한다.

또한, 원심은 제1진단서 중 ‘수감생활로 인한 암재발 가능성’에 관하여는 판단을 유탈하였다.

나) 배임수재

원심은 피고인 2가 2011. 8. 9. 피고인 1로부터 공소외 2의 입원 등에 관한 부정한 청탁을 받고 미화 10,000달러를 받았다는 공소사실에 관하여 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다(원심판결 104~108쪽).

그러나, 피고인 1이 2011. 8. 8. 미화 20,000달러를 환전하여 2011. 8. 9. 피고인 2가 근무하는 신촌 △△△△병원(이하 ‘△△△△병원’이라고 한다)에 온 사실, 피고인 2는 같은 날 미화 10,000달러를 자신의 예금계좌에 입금한 사실은 피고인들이 인정하고 있으며, 2011. 8. 9. 피고인들이 만나서 금품을 수수하는 것이 시간상 불가능하지는 않은 점, 피고인 2는 10,000달러의 출처에 대하여 자신의 처이모 공소외 31로부터 받았다고 주장하였으나 공소외 31은 ‘1980년도에 남편이 아프면 미국으로 이민을 가서 치료를 받을 수 있도록 암달러상에게 40,000달러를 전하여 남편 생명을 구할 수 있는 소중한 돈이라는 믿음 하에 보관하다가 그 중 10,000달러를 피고인 2에게 안식년 때 쓰라고 준 것’이라는 경험칙상 쉽게 믿을 수 없는 진술을 하였던 점(증거기록 8733~8738쪽), 피고인 1은 20,000달러의 사용처에 관하여 공소외 24 회사 직원, 자신의 아들에게 주었다고 주장하나 이를 뒷받침할 금융자료가 없어 쉽게 믿을 수 없는 점 등의 간접사실에 보면 공소사실이 유죄로 인정된다.

다) 소결

따라서, 위 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 피고인 1에 대한 사실오인

가) 공소외 19 회사에 대한 횡령, 배임

(1) 원심은 피고인 1이 2011. 1. 5. 875,000원, 2011. 1. 17. 80,000원 합계 955,000원의 공사비를 허위로 계상하였다는 공소사실에 관하여, 이 부분은 피고인 1의 개인 부동산에 관한 임료수입이라는 이유로 무죄를 선고하였다(원심판결 79, 117쪽, 원심판결은 다른 범죄에 관한 범죄일람표를 작성함에 있어서는 공소장의 별지를 그대로 인용하며 본문에서는 그 중 유죄부분만을 발췌하고 무죄 부분을 따로 삭제하지 않았으나, 별지 범죄일람표Ⅱ를 작성함에 있어서는 순번 10, 11 중 무죄 부분에 해당하는 금액을 삭제하였다).

(2) 그러나, 955,000원이 피고인 1의 부동산에 관한 임료수입임을 인정할 객관적인 증거가 부족한 반면, 피고인 개인 재산뿐만 아니라 공소외 19 회사, ◁◁산업의 회사재산을 혼합하여 관리하던 일명 ‘◎◎상사 노트’에는 해당 부분에 ‘조광 공사비 차액분’이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분도 피고인 1이 공소외 19 회사 공사비를 과다하게 계상한 뒤 차액분을 횡령한 것이다.

나) 공소외 21 회사에 대한 횡령 및 공소외 24 회사에 대한 배임

(1) 원심은 피고인 1이 범죄일람표Ⅴ 중 순번 6, 7, 24, 29, 30 합계 48,668,500원 상당의 공소외 21 회사 돼지매각대금을 횡령하였다는 부분의 공소사실에 관하여 해당 금원이 공소외 21 회사를 위해서 사용되거나 공소외 21 회사가 공소외 24 회사가 운영한 ◁◁농장으로부터 자금을 빌렸다가 반환한 것이라는 이유로 무죄를 선고하였다(원심판결 80, 117, 128쪽).

(2) 그러나, 이 부분도 피고인 1이 임의로 사용한 것이므로 횡령죄가 성립한다.

다) 공소외 24 회사에 대한 시재금 및 법인카드 사용 횡령

(1) 원심은 공소외 24 회사 시재금 횡령의 점에 관한 공소사실 중 ① 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 1, 2, 30, 31 합계 56,000,000원은 현금시재 관련 노트(증거목록 순번 668)에 해당 내용이 기재되어 있지 않다는 이유로, ② 같은 표 순번 11, 19, 23, 25 합계 72,672,810원은 공소외 24 회사의 업무용도이거나 임직원의 복리후생비 등 명목으로 지출된 것으로 보인다는 이유로, 각 무죄를 선고하였다(원심판결 84, 117~118, 130쪽).

(2) 그러나, 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 1, 2, 30, 31에 관하여, 공소외 32(피고인 1의 운전기사) 명의의 계좌의 입출금 내역과 현금시재 관련 노트를 비교하여 보면 이 부분도 다른 부분과 마찬가지로 피고인 1이 임의로 사용한 사실이 인정된다.

또한, 같은 표 순번 11, 19, 23, 25에 관하여, 수사보고 첨부 12, 21, 25, 27의 증거자료를 면밀히 살펴보면, 이 부분도 피고인 1이 임의로 사용한 사실이 인정된다.

라) 공소외 25 영농조합법인에 대한 횡령 및 공소외 24 회사에 대한 배임

(1) 원심은, ① 공소외 25 영농조합법인(이하 ‘공소외 25 법인’이라고 한다) 자금 4,106,269,500원 횡령의 점에 관하여는 피고인 1을 공소외 25 법인 회사 자금의 보관자로 볼 수 없다는 이유로, ② 공소외 25 법인에 대한 무담보 외상사료공급에 따른 공소외 24 회사의 손해 3,750,196,991원에 관한 배임의 점에 관하여는 피고인 1이 사실상의 지분권자로서 공소외 25 법인의 채무에 대하여 무한책임을 부담하고, 공소외 25 법인은 피고인 1에 대한 대여금 채권 42억 원 상당을 가지고 있었으며 공소외 26이 2012. 1.경 피고인에게 대여금 42억 원 상당의 변제를 구하는 소송을 제기하였던 점 등을 이유로, 각 무죄를 선고하였다(원심판결 114~117, 135~138쪽).

(2) 그러나, ① 공소외 25 법인 자금 횡령의 점에 관하여, 피고인이 사실상 공소외 25 법인의 지분 중 55%를 가지고 있는 점, 공소외 24 회사 현 직원 또는 전 적원을 공소외 25 법인에 파견하여 공소외 25 법인의 회계와 계좌를 관리하기도 한 점(공소외 25 법인의 자금이 공소외 24 회사 전 직원 공소외 33의 계좌에서 관리되기도 하였다)에 더하여 수사보고 첨부 17, 18의 증거자료들을 면밀히 살펴보면, 피고인 1은 공소외 26과 공동으로 공소외 25 법인을 지배하고 있다고 할 것이므로 공소외 25 법인 자금의 보관자로 보아야 한다.

또한, ② 공소외 25 법인에 대한 무담보 외상사료공급에 따른 공소외 24 회사에 대한 배임의 점에 관하여, 피고인 1은 공소외 25 법인의 수익금을 대부분 빼내어 간 후 공소외 25 법인의 재정이 부실화되자 2012. 2.경 대표이사 공소외 26을 해임시키고 2012. 8. 31.경 공소외 25 법인을 사실상 폐업시켰는데, 이러한 점을 의도하거나 예상할 수 있었음에도 불구하고 공소외 24 회사로 하여금 공소외 25 법인에 무담보로 사료를 공급하게 하여 사료대금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입게 하였는바, 이는 업무상배임죄에 해당한다.

마) 제2진단서 작성으로 인한 허위진단서작성 및 허위작성진단서 행사 공모

(1) 원심은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 제2진단서를 허위로 작성하여 행사하였다는 공소사실에 관하여 그 전날 작성되었던 2010. 7. 7.자 진단서가 초고일 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인 2의 검찰에서의 진술은 검사의 질문에 대한 추측성 발언에 불과한 점 등을 이유로 무죄를 선고하였다(원심판결 109~112쪽).

(2) 그러나, 피고인 2의 검찰 진술 외에도 제2진단서와 함께 형집행정지신청서에 첨부된 공소외 6 교수 의견서의 작성일자도 2010. 7. 7.인 점 등에 비추어 피고인 2 명의의 2010. 7. 7.자 진단서도 제대로 작성되어 피고인 1에게 송부되었을 것으로 보이는 점, 하루 사이에 공소외 2의 상태가 특별히 악화되지 않았음에도 불구하고 그 다음 날인 2010. 7. 8. ‘전신쇠약, 입원치료 필요, 수용생활 불가’ 등의 표현이 추가된 제2진단서가 작성되어 변호사 사무실로 팩스 송신된 것은 극히 이례적인 일로서 피고인 1의 부탁에 의한 것이 아니면 설명이 되지 않는 점 등에 비추어 보면 피고인 1이 피고인 2와 함께 제2진단서를 허위로 작성하는 것을 공모하였음이 인정된다.

바) 배임증재

피고인 2에 대한 배임수재 부분[1)나.항]과 같다.

사) 소결

따라서, 위 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3) 피고인들에 대한 양형부당

피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 공소사실 변경에 따른 직권판단

가. 검사는 당심에 이르러 ① 피고인 2의 제1, 2 진단서에 관한 허위진단서작성 및 동행사죄에 관하여 각 ‘수감생활이 불가능한 상태로 판단됨’ 부분도 허위의 진단이라며 공소사실을 추가하고, ② 피고인 1의 공소외 19 회사 급여 횡령에 관한 범죄일람표 등을 정정하고, 공소외 25 법인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 예비적으로 ‘피고인 1이 공소외 26과 공모하여 공소외 25 법인 자금을 횡령하였다’는 취지의 공소사실을 추가하고, ③ 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임, 공소외 25 법인으로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임의 점에 관하여 공소사실을 정리하고 별지 범죄일람표 Ⅸ, Ⅹ을 추가하는 내용으로 각 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 각 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

나. 한편, 피고인 2는 제1, 2 진단서에 관한 공소사실에 관하여 검사가 구술로 ‘수감생활이 불가능한 상태로 판단됨’ 부분을 공소사실에 추가할 것을 신청하는 형태로 공소장변경이 이루어졌으나, 이러한 공소장 변경은 서면으로 이루어져야 할 뿐만 아니라 공소사실의 동일성이 인정되지 않고 피고인 방어권을 실질적으로 침해할 우려가 있으므로 공소장변경이 취소되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 공소장에 이 부분이 기재되어 있어 서로간에 공격방어가 이루어지기는 하였으나 공소사실인지 아니면 단순한 정황사실인지 여부가 불분명하여 원심이 이에 관하여 판단하지 아니하였고, 검사는 원심이 이 부분에 관한 판단을 유탈하였다는 점을 항소이유로 주장하였는바, 검사가 당심에서 공소사실을 명확히 바로잡기 위하여 이 부분을 포함하여 서면으로 공소장변경을 신청하였다가, 공판기일에서 이 부분에 관하여만 구술로 공소장변경을 신청한 점을 감안하면, 피고인 2에 대한 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 이루어진 것이고 피고인 2의 방어권 보장의 측면에서도 아무런 문제가 없다.

그렇다면, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 따라서, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으나, 다만, 피고인들 및 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 먼저 살펴보고, 나아가 당심에서 추가된 공소사실들에 관하여도 살펴보기로 한다.

3. 피고인 2에 대한 공소사실에 관한 판단

가. 공소장 일본주의 주장에 관한 판단

1) 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조).

2) 살피건대, 기록에 의하면, 피고인 2가 공소장일본주의 위반 주장을 하자 원심법원이 제1회 공판기일에서 검사에게 문제되는 부분을 삭제하고 진술하라고 고지하여 검사가 이에 따랐고, 검사가 공소사실 Ⅱ.1항의 소결부분(공소장 3쪽 위에서 7번째 줄부터 20번째 줄까지)과 Ⅱ.2.항 중 평가부분(공소장 5쪽 밑에서 7번째 줄부터 6쪽 위에서 9번째 줄까지)을 각 삭제하는 내용의 2013. 10. 25.자 공소장변경허가신청서를 제출하고, 제2회 공판 기일에서 구두로 공소장 35쪽 중 각주 28)을 삭제하는 것으로 공소장 변경신청을 하여, 원심법원이 이를 각 허가하고 피고인 2 및 변호인들이 특별히 이의를 하지는 않은 사실이 인정된다.

또한, 위와 같이 삭제된 공소사실 외에 피고인 2가 문제 삼은 부분에 관하여 살펴보면, 이는 피고인 2의 허위진단서작성 및 동행사, 배임수재의 동기 또는 경위에 해당하는데, 범죄의 성격상 검사로서는 그 범의나 공모관계, 범행의 동기나 경위 등을 명확히 하기 위하여 구체적인 사정을 적시할 필요가 있다고 판단된다.

3) 그렇다면, 공소장일본주의 위반을 이유로 하는 피고인 2의 주장은 이유 없다.

나. 허위진단서작성 및 동행사의 점에 관한 판단

1) 허위진단서작성 및 동행사죄에 관한 법리

가) ‘진단’의 의미

(1) 진단서는 기본적으로 환자의 건강상태에 관하여 전문가인 의사가 내린 판단을 기재한 일종의 감정서의 성격을 가지는 것이므로, 허위진단서작성죄에 있어서 허위의 내용은 사실에 관한 것이든 판단에 관한 것이든 불문한다( 대법원 1978. 12. 13. 선고 78도2343 판결 , 대법원 1990. 3. 27. 89도2083 판결 등 참조).

(2) 이 사건에서 진단서의 기재 중 ‘수감생활이 불가능하다’는 부분이 의사의 진단인지 문제된다.

형집행정지신청을 위한 진단서의 기재 사항에 관하여는 따로 규정이 없으나, 상해진단서의 경우 ‘통상활동의 가능 여부’를 기재하도록 규정되어 있는바( 의료법 시행규칙 제9조 제2항 제7호 ), 이는 ‘통상활동의 가능 여부’가 환자의 건강상태에 대한 판단에 포함된다는 것을 전제로 하는 것이므로, 진단서에 의학적 용어가 아니라 위와 같은 추상적인 표현을 사용하였다고 하더라도 그 부분이 ‘진단’이 아니라고 할 수는 없을 것이다.

한편, 형집행정지결정을 함에 있어 검사는 수감자의 건강상태, 수감시설내 의료시설에서의 치료가능성 뿐만 아니라 형집행정지 업무의 공정성, 도주가능성 등의 규범적 요소까지 고려하여 형집행정지 여부를 결정하게 되는데, 형집행정지 신청시 첨부된 의사의 진단서는 검사의 고려사항 중 ‘수감자의 건강상태’나 ‘수감시설내 의료시설에서의 치료가능성’부분을 판단하기 위한 참고자료로서의 의미를 갖게 된다.

결국, 형집행정지신청을 위한 진단서에 ‘수감생활이 불가능하다’고 기재되었다면, 그 부분은 그러한 진단서의 성격 및 목적에 비추어 볼 때 단순히 규범적 또는 행정적 판단에 그치는 것이라고 할 수 없고, 의사가 진찰한 결과 알게 된 환자의 병명이나 그 질환의 정도, 예상되는 합병증 또는 예상되는 치료기간이나 치료방법 등을 고려하여 환자의 종합적인 건강상태를 ‘수감생활이 불가능하다’는 표현으로 요약하여 설명하는 것이라고 할 것이어서 의사의 ‘진단’에 해당하며, 허위진단서작성죄에 해당하는지 여부에 관한 사법적 판단의 대상에도 당연히 포함된다.

(3) 다만, ‘수감생활이 불가능하다(혹은 가능하다)’는 진단은 장애등급 진단과 같이 구체적인 기준이 마련되어 있지는 않으므로, 그러한 진단이 객관적으로 허위인지, 의사에게 허위의 인식이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 의사의 정당한 진료권을 침해하지 않도록 신중을 기하여야 할 것이며, 구체적으로 어떠한 경우에 허위라고 판단할 수 있을지에 관하여는 다음 나)항에서 살펴본다.

나) ‘허위’의 의미

(1) 형법은 허위와 위계를 구분하고 있고, 대법원 판례는 위증죄에서의 허위와 달리 허위진단서작성죄에서의 허위의 의미를 ‘객관적 사실에 반하고, 그에 관한 인식이 있는 것’이라고 일관되게 판단하고 있으므로( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 , 대법원 2006. 3. 23. 선고 2004도3360 판결 등 참조. 대법원 판례의 논리에 의할 경우 의사가 허위라는 인식하에 진단서를 작성하였다고 하더라도 객관적으로 진실된 것이었다면 허위진단서작성죄가 성립하지 않는다), 진단서의 내용이 객관적 사실에 부합한다면 단지 의도적으로 다른 사람의 오해를 불러일으킬 수 있는 표현이 사용되었다는 사정만으로 이를 허위라고 할 수 없다.

(2) 이 사건 각 진단서는 ① 병명을 기재하고, ② 과거 또는 현재의 진료 내역 및 이를 근거로 한 향후 진료 내역을 기재한 뒤, ③ 위와 같은 사항을 종합하여 최종적으로 ‘수감생활이 불가능하다’라고 판단하는 구조로 되어 있다.

위에서 본 법리에 의하면, ① 병명, ② 과거 또는 현재의 진료 내역 및 이를 근거로 한 향후 진료 내역을 기재하며 의도적으로 현재 상태와 관련 없는 과거의 진료 내역을 나열한다거나, 건강상태의 호전을 시사하는 검사내역은 기재하지 않고 건강상태의 악화를 의심할만한 검사내역만 기재한다던가, 정확한 의미를 알 수 없는 추상적 개념을 사용한다던가(예를 들어 ‘곤란함, 어려움, 집중 관찰’ 등), 발생 가능성이 극히 드문 합병증에 대한 가능성을 기재하였다고 하더라도, 그 부분이 객관적 사실에 반하지 않는 한, 환자의 건강상태를 알린다는 진단서로서의 목적에는 전혀 부합하지 않는 무가치한 기재임은 별론으로 하고, 허위진단서작성죄에 있어서의 ‘허위’라고 할 수는 없다.

다만, 이 사건 진단서 중 ③ ‘수감생활이 불가능하다’는 진단이 객관적으로 허위인지, 피고인 2에게 ‘허위의 인식’이 있었는지를 판단하기 위하여는 ①, ② 부분 기재가 ③ ‘수감생활이 불가능하다’는 판단의 근거로서 적정한지를 살펴보아야 한다. 즉, ①, ② 부분이 모두 허위라면 진단서에 기재되지 않은 다른 근거가 없는 이상 이를 근거로 한 ③ 부분 진단은 허위로 봄이 타당하고, ①, ② 부분 자체는 모두 사실이라고 하더라도 ③ 부분 진단의 근거로서는 부족하다고 판단되면 다른 추가적인 근거가 없는 이상 ③ 부분이 허위가 될 것이다(이와 반대로 ③ 부분 진단이 허위라고 하더라도 그 근거로 제시된 ①, ② 부분이 반드시 허위인 것은 아니다).

(3) 특히, ③ ‘수감생활이 불가능하다’는 진단 부분이 어떠한 경우에 객관적 사실에 부합하지 않아 허위라고 할 것인지에 관하여 본다.

(가) 수감생활이 불가능한 상태의 의미

일반인이 최상의 건강상태를 유지하기 위하여 적극적으로 병원의 치료를 받을 수 있는 것과는 달리, 자유형 집행 중인 수감자는 신체의 자유를 일정 부분 박탈당하는 수감생활의 특성상 건강상태를 최적의 상태로 유지할 수는 없다는 점을 감내해야 한다. 다만, 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 경우, 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 경우, 70세 이상인 경우, 잉태 후 6개월 이상인 경우, 출산 후 60일을 경과하지 아니한 경우, 기타 중대한 사유가 있는 경우에는 수감생활이 수감자의 생명 및 신체에 관한 본질적인 침해가 될 수 있으므로, 형사소송법은 이 경우 검사가 자유형집행의 정지를 결정할 수 있다고 규정하고 있다( 형사소송법 제470조 제1항 , 제471조 제1항 제1 , 2 , 3 , 4 , 7호 . 특히, ‘심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 경우’는 필요적 형집행정지 사유이다).

결국, 수감자의 건강상태가 위와 같은 정도에는 이르지 아니하고 단순히 수감생활로 인하여 건강상태가 다소 안 좋아질 가능성이 있는 정도일 뿐이라거나, 다소 불편하더라도 수감자에 대한 교도소 내에서의 치료, 통원치료, 출장치료가 가능한 경우에 이를 근거로 ‘수감생활이 불가능한 건강상태’라고 진단을 했다면, 허위의 진단이라고 볼 여지가 많다(피고인 2도 제1진단서에서 ‘환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있다’, 제3진단서에 ‘환자의 건강에 극심한 악영향을 미칠 수 있으므로’ 등의 표현을 사용한 것에 비추어 위와 같은 기준을 염두에 둔 것으로 보인다).

(나) 수감생활이 불가능한 기간 내지 조건

한편, 형사소송법에는 형집행정지에 관한 신청권이 규정되어 있지 않아 수감자의 형집행정지신청은 검사의 직권발동을 촉구하는 의미라고 할 것이어서 신청의 횟수나 기간에 제한이 있는 것은 아니며, 형집행정지신청이 받아들여지지 않았다고 하더라도 그 이후에 건강상태가 악화되었다면 이를 이유로 다시 형집행정지를 신청할 수도 있을 것이므로, 수감생활 가능여부를 판단함에 있어 수감자에게 단기간 내에 질병이 발생할 구체적인 가능성이 발견된 것이 아니라 장기간에 걸쳐 질병이 발생할 일반적인 가능성이 있을 뿐인 경우(예를 들어 ‘스트레스를 받으면 장기적인 관점에서 볼 때 암 발생 위험이 높아진다’ 등)에 이를 근거로 ‘현재 수감생활이 불가능한 건강상태’라고 진단을 했다면, 이는 객관적 사실에 반하는 허위의 진단이라고 할 것이다.

또한, ‘수감생활이 불가능하다’는 진단은 ‘수감생활이 어렵다’는 진단과는 달리 어떠한 조건하에서도 수감생활을 할 수 없다는 의미로밖에 해석될 수 없으므로, 만일 일정 조건에 해당되면 수감생활이 불가능하다든가, 일정 기간만 수감생활이 불가능한 경우(예를 들어 수술 및 회복기간 동안에만 수감생활이 불가능한 경우)라면, 진단서에 그러한 조건 또는 기간을 명시하지 않고 만연히 ‘수감생활이 불가능하다’고만 기재하는 것도 객관적 사실에 반하는 허위의 진단이라고 볼 여지가 많다.

(다) 판단의 방법

마지막으로, 형집행정지신청을 위한 진단서 작성을 의뢰받은 의사로서는 진단서의 공적인 증명 기능을 고려하여 「환자-의사」의 관계가 아니라「피감정인-감정인」의 관계에서 위에서 거시한 경우에 해당하는지를 면밀히 살펴 ‘수감생활 가능여부’를 진단해야 할 것이다. 특히, 의사는 환자가 호소하는 증상을 신뢰하여야 하는 것이 일반 원칙이기는 하나, 형집행정지신청을 위한 진단서의 경우에 있어서는 진단 대상이 수감자라는 특수한 신분을 가지고 있음을 염두에 두어야 한다. 만일 수감자가 호소하는 증상이 객관적인 검사 결과와 불일치하는 등의 사정이 있다면, 그 증상이 실제로 있는지 또는 어떠한 질환에 의한 것인지 최대한 확인해 보아야 하고, 만일 충분한 진찰 없이 수감자의 호소만을 믿고 ‘수감자에게 ◇◇병이 있다’고 확정적으로 진단하였으나 그 진단이 객관적 사실에 부합하지 않는다면, 의사에게 허위의 인식이 있다고 볼 수 있을 것이다( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1653 판결 참조).

다) 진단서 작성의 주체

이 사건 각 진단서의 진단 부분은 피고인 2 자신의 의견과 판단을 나타내는 것으로서, 피고인 2도 제2, 3 진단서가 자신의 명의로 진단서가 작성되는 것을 알고 전공의 공소외 1, 공소외 27에게 검토 및 수정지시를 하였다는 사실은 인정하고 있으므로, 제2, 3진단서도 피고인 2를 작성의 주체로 볼 수 있다( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도1089 판결 참조).

라) 허위진단서 작성의 동기

허위진단서작성의 동기는 보통 환자의 부정한 청탁이나 의뢰에 의하여 금품 수수를 목적으로 한 경우가 많을 것이나, 친분관계나 환자의 지속적인 유치, 입원치료비의 수입을 얻을 목적 등으로 허위진단서를 작성할 수도 있으므로, 환자로부터 부정한 청탁을 받지 않고 허위진단서를 작성한다는 것이 경험칙상 납득하기 어려운 일이라고 단정할 수만은 없다( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1653 판결 참조).

2) 제1진단서 작성으로 인한 허위진단서작성 및 동행사

가) ‘암예발 예측인자인 종양표지자의 혈중농도의 상승’이라는 기재에 대한 판단

원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 96~97쪽과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용하며, 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

나) ‘수감생활은 암의 재발은 물론이고 환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’이라는 기재에 대한 판단

(1) ‘수감생활은 ……… 환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’ 부분에 관하여 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 공소외 2는 제1진단서 작성 전날인 2008. 10. 13. 및 제1진단서 작성일로부터 얼마 지나지 아니한 2008. 10. 29. 천식 발작으로 인하여 △△△△병원에 각 입원한 사실이 있는데, △△△△병원 호흡기내과 전문의 공소외 34의 원심에서의 진술, 2008 11. 4.자 서울남부지방검찰청 수사보고에 의하면 공소외 34는 당시 공소외 2가 사망할 확률이 약 10%이며 중환자실로 이동할 확률도 약 25% 정도 되는 등 공소외 2의 상태가 생명을 위협받을 정도로 판단하였다는 것인바, 그러한 사정에 비추어 보면, 이 부분을 허위라고 단정하기 어렵다.

(2) 원심은 ‘수감생활은 암의 재발 ……… 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’ 부분에 관하여는 판단을 하지 않았으므로 이 부분에 관하여 새롭게 살피건대, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분이 ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수 있을지는 별론으로 하더라도 이를 허위라고 보기는 어렵다.

(가) 살피건대, 일반적으로 수감생활은 수감자에게 스트레스를 줄 수 있고, 스트레스는 암 발생에 영향이 있을 수 있다.

(나) 특히 공소외 2의 경우 우측 유방암 절제술을 받은 전력이 있고 CA19-9 수치가 다소 높은 상태여서 반대쪽 유방 또는 췌장에 암이 발생할 가능성이 전혀 없다고 단정할 수는 없는 상태였다.

(다) ‘직접적인 영향을 준다’와 같이 단정적인 표현이 사용된 것은 아니다.

(3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

다) ‘수감생활을 감당할 수 없다고 판단됨’이라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 이 부분에 관한 판단을 하지 않았으므로 새롭게 살피건대, 나)(1)항에서 본 바와 같이 제1진단서 작성 당시의 공소외 2의 상태가 심한 천식발작에 의하여 생명이 위협받을 정도였다면, 피고인 2가 제1진단서 작성시 ‘공소외 2가 수감생활을 감당할 수 없는 건강상태이다’라는 취지로 진단한 것은 환자 상태의 객관적 사실에 부합하여 허위의 진단이라고 할 수 없다.

(2) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 한다.

3) 제2진단서 작성으로 인한 허위진단서작성 및 동행사

가) ‘황반부 원공과 백내장에 대해 안과적 수술(○○○ ○○병원) 시행받고 관찰중’, ‘현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다’‘라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 아래와 같은 사실 및 판단을 추가하는 외에는 원심판결 35쪽과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

(2) 원심 증인 공소외 6(○○○○○병원 안과전문의)의 진술에 의하면, 공소외 2는 2010. 4. 19. 공소외 35로부터 우안 백내장수술을 받고, 2010. 5. 17. 공소외 6으로부터 좌안 황반부원공(황반부에 구멍이 있는 상태) 제거 수술을 받았으나 황반부 원공이 완전히 제거되지 않았으며, 그 후 43일간 입원하다가 2010. 6. 28. 퇴원한 사실이 인정된다.

다만, ‘백내장 수술 상태’ 부분은 제2진단서 작성 당시 공소외 2가 계속하여 수술을 받고 있던 상태는 아니므로 ‘수술 후 상태’라고 기재하였어야 하나, 제2진단서의 다른 부분에 ‘백내장에 대해 안과적 수술을 시행받고 관찰중’이라고 기재한 것으로 보아 피고인 2에게 허위의 인식이 있었다고 보기는 어렵다.

한편, 검사는 2010. 7. 7.자 진단서와 달리 2010. 7. 8.자 진단서의 경우 ‘호전을 보여’라는 문구가 ‘관찰중’이라는 표현으로 수정되었고, 마치 2010. 7. 1.경 △△△△병원에 입원한 사유가 안과적 수술에 의한 치료 때문인 것처럼 기재하였기에 허위라는 취지로 주장하나, 공소외 2가 실제로 2011. 3.경까지 안과외래진료를 받은 점에 비추어 보면 그와 같은 이유만으로 이 부분을 객관적 사실에 반하는 허위의 기재라고 보기는 어렵다.

(3) 다만, 이 부분 기재가 ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수 있을지에 관하여는 뒤에서 살펴본다.

나) ‘요추부 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태이며 전신상태는 극히 쇠약하여 향후 지속적인 입원치료를 요한다’라는 기재에 대한 판단

원심은 이 부분을 허위라고 판단하였는바(원심판결 35~37쪽), 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 의하면, 제2진단서 작성일인 2010. 7. 8. 당시 공소외 2는 요추부 압박골절, 전신쇠약을 이유로 지속적인 입원치료를 요하는 상태는 아니었던 것으로 보이므로 이 부분 기재는 객관적 사실에 반하여 허위이며, 피고인 2가 특별히 공소외 2의 상태를 잘못 판단할만한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면 피고인 2에게 허위의 인식도 있었다고 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 요추 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태

△△△△병원의 2008. 12. 4.자 의료기록 및 △△△△병원 정형외과 의사 공소외 7이 작성한 2008. 12. 10.자 진단서에 의하면, 공소외 2의 요추 압박골절은 2008. 11.경 발생한 것으로 그 무렵 입원하여 그와 관련한 치료를 모두 마쳤으며(증거기록 8권 1356면, 1453면), △△△△병원 신경외과 전문의 공소외 3은 2010. 1. 6. ‘공소외 2는 과거 외상으로 인한 척추 압박골절 소견이 있으며, 현재 요추는 안정화되어 더 이상의 수술적 치료는 필요하지 않은 상태’라는 내용의 진단서를 작성하기도 하였다(증거기록 9권 2072쪽).

△△△△병원의 내과 전문의 공소외 4도 원심에서 “공소외 2는 2008. 12. 4. 요추 압박골절로 입원하였다가 5일 만에 퇴원하였는데, 압박골절은 처음에는 통증이 심하지만, 시간이 경과하면 대부분 골절 상태는 남아있어도 생활하는 데는 지장이 없다”고 진술하였다(공판기록 2권 714쪽).

△△△△병원의 정형외과 전문의 공소외 5는 원심에서 “요추부골절은 유압이 되고 나면 추가적인 골절이 발생하지 않는 이상 통증은 나타나지 않는다”고 진술하였다(공판기록 2권 742쪽). 다만, 공소외 5(정형외과 전문의)는 원심에서 ‘공소외 2가 몸통을 구부리거나 옆으로 돌릴 때 통증을 느낀다’는 내용의 2010. 8. 12.자 MMT테스트(도수근력검사) 및 ROM Evaluation(운동범위평가) 결과와 관련하여 “요추부 압박 등으로 인하여 거동이 불편한 상태라는 부분은 객관적 사실에 부합하는 기재일 수 있다”고 진술하기도 하였으나(공판기록 2권 745쪽, 증거기록 10권 2654쪽~2657쪽), 한편으로는 “MMT 검사의 경우 정형외과에서 하는 검사가 아니어서 정확한 의미를 알 수 없다”고 진술한 점, MMT 검사가 이루어진 경위는 제2진단서 작성일로부터 1달이 지난 이후인 2010. 8. 11. 공소외 2가 요추부가 아니라 왼쪽 어깨 부분의 불편을 호소하였기 때문이며(증거기록 10권 2648쪽) 그 검사결과의 내용도 ‘환자가 몸통을 구부리거나 옆으로 돌리거나 할 때 통증을 호소하고 있다’는 내용에 불과한 점, 당시 △△△△병원 전공의로 근무하던 공소외 1은 아래에서 보는 바와 같이 원심에서 “당시 공소외 2가 허리 통증을 호소하거나 진통제를 달라고 한 적은 없다”고 진술한 점, 아래 (3)항에서 보는 바와 같이 공소외 2가 입원기간 중에 외출을 하거나 며칠 동안 퇴원을 하기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때 공소외 5의 이 부분 진술은 추측에 불과한 것으로 보인다.

(2) 전신쇠약

공소외 2의 주치의로서 2010. 5. 16.경부터 2010. 6. 28.까지 황반부원공 재수술을 시행하고 그 사후관리를 하였던 ○○○○○병원의 안과의사 공소외 6은 원심에서 ‘환자의 전신상태가 너무 쇠약하면 전신마취를 해주지 않는데, 당시 공소외 2는 전신마취 수술을 할 만한 상태는 되었고, ○○○○○병원에서 퇴원할 무렵 극히 쇠약한 상태는 아니었다’고 진술하였다(공판기록 2권 849쪽).

당시 △△△△병원 전공의로 근무하던 공소외 1은 원심에서 “공소외 2가 대부분 침대에 누워 생활을 하였을 뿐만 아니라, 운동을 권해도 아파서 하지 못한다며 계속 앓는 소리를 하기는 하였으나, 허리 통증을 호소하거나 진통제를 달라고 한 적은 없었고, 피고인 2의 지시에 의하여 공소외 2의 복용 약물리스트를 정리하였으나 정형외과나 신경외과의 약물은 없었으며, 공소외 2의 전신상태가 쇠약한 것은 맞으나 극히 쇠약한 상태인지는 모르겠다”고 진술하였다(공판기록 4권 1901, 1906, 1907쪽).

다만, 공소외 1이 작성한 2010. 7. 6.자 및 2010. 7. 7.자 의무기록에는 ‘외출 후 general condition 저하 있어 병실에서 안정가료 중임’, ‘전신쇠약감 호소’라는 기재가 있기는 하나, ‘경과 : V/S Stable(생체징후 안정적), 치료계획 : Conservative care(보존적 치료)’ 등으로 기재되어 있고(증거기록 10권 2493, 2494쪽), 당시의 공소외 2의 간호기록에도 ‘환자의 전반적인 상태는 특이한 증상이 없고 안정중이며, 수시로 병동내 운동을 하기도 하며, 수면 양상도 Good Sleep Pattern이다’라는 취지로 기재되어 있을 뿐이다.

(3) 공소외 2의 실제 입원내역 등

2010. 7. 7. 피고인 2 명의로 작성된 진단서에는 ‘지속적인 입원치료를 요한다’는 기재가 없는데, 하루 만에 공소외 2의 상태가 급변하였다는 사정을 찾아볼 수 없다.

공소외 2는 2010. 5. 17. ○○○○○병원에 좌안 황반부 원공 수술을 이유로 입원하였다가 2010. 6. 28. 퇴원한 후, 3일 뒤인 2010. 7. 1. △△△△병원에 ‘전신쇠약’을 이유로 입원하였다가 2010. 7. 19. 퇴원하였으며[19일간 입원, 2010. 7. 19.자 퇴원요약지상 치료결과는 경쾌(증거기록 10권 2623쪽)], 7일 뒤인 2010. 7. 26. 다시 △△△△병원에 주치의를 공소외 15로 하여 ‘전신쇠약’을 이유로 입원하였다가 2010. 8. 14. 퇴원하였고[21일간 입원, 2010. 8. 14.자 퇴원요약지상 치료결과는 경쾌(증거기록 10권 2722쪽)], 2일 뒤인 2010. 8. 16. 제한거주지가 변경됨에 따라 ▷▷▷▷병원에 ‘당뇨, 우측유방암, 천식 등’을 입원사유로 하여 입원하였다가(증거기록 19권 1350쪽), 2010. 8. 21. 포항교도소에 수감되는 등, 공소외 2는 제2진단서 작성시부터 포항교도소에 수감될 때까지 병원에 입원하지 않던 기간도 있었다.

또한, 공소외 2는 입원기간 중인 2010. 7. 5., 2010. 7. 12., 2010. 7. 18.에 외래진료 등을 이유로 외출을 한 적도 있으며(증거기록 10권 2492쪽, 2533쪽, 2568쪽, 공판기록 4권 1895쪽), 그 후 형집행정지 연장신청을 하지 않아 2010. 8. 21. 포항교도소에 수감되기도 하였다(증거기록 19권 1331쪽).

한편, ‘지속적인 입원’의 기준이 정해져 있는 것은 아니나, △△△△병원 장기재원환자관리위원회 위원장인 공소외 36의 원심에서의 진술에 의하면 △△△△병원은 입원기간이 4주 지나면 주치의가 1차적으로 판단하여 연장하고, 그 후 일정 기간이 지나도 퇴원하지 않으면 공소외 36 또는 장기재원환자관리위원회에서 입원 연장을 검토한다고 진술하였는바, 이를 참고할 수 있을 것이다.

다) ‘환자의 경우 현재의 호전 상태를 유지할 수 없는 경우 당뇨의 악화 및 그로 인한 황반부 원공 등 안과 질환의 악화 우려가 있고, 암재발의 위험을 동반할 수 있어’라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 이 부분을 허위라고 판단하였다(원심판결 37~41쪽).

(2) 살피건대, 다음과 같은 이유로 이 부분 기재를 허위라고 볼 수 없으며, 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하며, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다.

(가) 제2진단서 중 이 부분의 앞 부분에는 당뇨, CA19-9 수치, 황반부 원공 등에 관하여 언급되어 있으므로, ‘호전 상태’는 결국 ‘당뇨, CA19-9 수치, 황반부 원공’에 관한 것이라고 해석된다.

(나) 결국, 이 부분을 문리적으로 해석하면, ‘당뇨 수치 등이 호전되지 않으면 당뇨 등의 질병이 악화될 가능성이 있다’는 논리칙상 당연한 문구를 기재한 것에 불과하며, 형집행정지신청을 위한 참고자료로서 작성된 진단서로서 읽는 사람으로 하여금 오해를 일으킬 수도 있는 내용임은 분명하나, 그 자체만으로는 객관적 사실에 반하지는 않는다.

(3) 다만, 이 부분 기재가 ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수 있을지에 관하여는 뒤에서 살펴본다.

라) ‘수용생활은 불가한 상태로 판단됨’이라는 기재에 대한 판단

원심은 이 부분에 관하여 판단하지 않았으므로 새롭게 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실에 의하면 이 부분 기재는 객관적 사실에 반하여 허위이며, 피고인 2가 특별히 공소외 2의 상태를 잘못 판단할만한 사정이 없는 점에 비추어 보면 피고인 2에게 허위의 인식도 있었다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다.

(1) 제2진단서의 항후치료 의견 중 ‘당뇨’에 관하여 본다.

(가) △△△△병원 내분비내과 전문의 공소외 9는 원심에서 “공복 혈당이 126㎎/㎗ 이상인 경우, 75g 당부하 검사 시 2시간 후 혈당이 200㎎/㎗이상인 경우, 당화혈색소(HbA1c)가 6.5% 이상인 경우에 당뇨병으로 진단한다. 혈당 측정은 그때 그때 상황에 따라 다를 수 있으므로 증인이 가장 중요시여기는 것은 혈당의 3개월 평균치를 반영하는 당화혈색소인데, 공소외 2는 그 수치가 좋아졌다. 공소외 2는 정해진 시간에 식사를 하고 처방한 약을 복용하고 필요한 적당량의 운동을 하는 이외에 별다른 입원치료는 불필요했다”는 취지로 진술하였으며(공판기록 2권 754, 765 내지 767쪽), 공소외 9의 2010. 7. 2.자 협의진료의뢰서에 의하면 그 당시 측정된 공소외 2의 당화혈색소(HbA1c)는 5.9%로 당뇨병 진단기준인 6.5%에 미치지 못하기도 하였다(증거기록 10권 2509쪽).

(나) 피고인 2는 제2진단서에 2010. 3. 3.의 혈당수치가 286~528㎎/㎗였으며, 제2진단서 작성 당시의 혈당수치가 130~280㎎/㎗로 높다는 사실만을 기재하고, △△△△병원 의료기록(증거목록 순번 188, 189)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실은 기재하지 않았다.

본문내 포함된 표
① 2010. 3.경에 공소외 2의 당 수치가 좋지 않아 내분비내과에 협진의뢰를 하였는데, 2010. 3. 3. 내분비내과(공소외 9 교수)에서 공소외 2에 대한 당 조절이 잘 되지 않는 것은 자가로 복용한 천식약인 소론도(solondo) 때문으로 생각된다는 회신이 왔다(증거기록 9권 2102쪽).
② 2010. 4.경부터 인슐린 주사제를 추가하는 등으로 혈당을 적극적으로 조절하여 공소외 2의 당 수치가 어느 정도 안정되자 2010. 4. 21. 내분비내과에서는 ‘현재 당 조절이 되는 상태라’는 내용의 회신을 하였고(증거기록 10권 2411쪽), 3개월 뒤인 2010. 7. 2.에도 역시 ‘당화혈색소(Hba1c) 수치가 5.9%로 당 조절이 잘 되고 있다’는 회신을 하였다(증거기록 10권 2509쪽).
③ 제2진단서 작성 직후인 2010. 7. 27.에도 내분비과에서는 ‘공소외 2는 혈당 검사 결과 식전 120㎎/㎗ 이하, 식후 200㎎/㎗ 이하로 잘 유지되는 상태’라고 회신하였다(10권 2651쪽).
④ △△△△병원의 2010. 7. 2.부터 2010. 7. 8.까지의 간호기록에 기재된 혈당 수치(POCT)는 118㎎/㎗ ~ 282㎎/㎗로, 제2진단서에 기재된 수치인 130㎎/㎗ ~ 280㎎/㎗과 일치하지 않는다. 특히 공소외 2의 식전 검사결과는 101~118㎎/㎗로 측정되는 등 공복 혈당이 126㎎/㎗을 넘지는 않았다(증거기록 10권 2560쪽).

(다) 그렇다면, 제2진단서 작성 당시 공소외 2에게 장기간에 걸쳐 당뇨로 인한 문제가 발생할 가능성이 전혀 없었다고 단정할 수는 없다고 하더라도, 약 4개월 전인 2010. 3.경의 당뇨수치 등을 근거로 제2진단서 작성일로부터 단기간 내에 공소외 2의 당뇨증세가 악화될 가능성이 매우 높은 상태라고 판단하는 것은 보편적인 의료상식에 반한다.

(2) 제2진단서의 항후 치료의견 중 ‘황반부 원공 등 안과 질환의 악화’에 관하여 본다.

(가) 공소외 6의 2010. 7. 7.자 소견서(증거기록 19권 1319쪽)의 내용은 다음과 같다.

본문내 포함된 표
① 공소외 2의 좌안 유리체 절제술을 2010. 4. 28. 수술 예정이었으나 △△△△병원 소견서상 당뇨조절이 잘 안되고 전신상태 좋지 못하여 한차례 연기 후 2010. 5. 10. ○○병원에 입원하여 당뇨조절 후 2010. 5. 17. 유리체 부분 절제술 및 망막전막 제거 및 가스 충전술을 시행하였다.
② 황반부 원공 수술 후 2주 이상 엎드린 자세를 유지하였고, 경과 관찰 도중 안압 상승 소견을 보여 녹내장 예방을 위하여 안압하강제 투여중이며, 현재 안구내 충전된 가스가 남아 있어 추후 안압상승 가능성이 있으므로 최소한 2개월간의 외래 경과 관찰이 필요하다. 입원기간 중 당뇨조절이 필요하여 내분비 내과 협진하였다.
③ 통상적으로 망막 유리체수술 후 합병증 관리를 위해 최소한 수술 후 3개월의 외래 경과관찰이 필요하며 합병증으로는 안압상승에 의한 녹내장, 수술부위 감염, 망막박리 등이 나타날 수 있으며, 합병증 발생시 적절한 치료를 하지 않으면 실명에 이를 수 있다.
④ 공소외 2 환자는 입원하여 철저한 당뇨 조절이 필요하며, 조절이 되지 않을 시 수술 부위의 출혈, 감염 등의 합병증 위험이 높다. 당뇨조절에 실패하면 안압의 상승 및 감염 등으로 재수술을 할 수 있다. 재수술을 한다면 수술 전보다 상태가 악화될 수도 있다. 따라서 수용생활이 현 상태로는 어렵고 병원에서 철저한 당뇨조절 및 기타 상태에 대한 관찰이 필요하다.
공소외 2는 수술 후에 안압상승으로 녹내장의 위험이 있어 안압강하제를 투여중으로 경과관찰중이며, 아직까지 좌안 안구 내에 가스가 소진되지 않아 향후 적어도 3개월간 주 1회의 안압측정과 망막정밀검사가 필요하다. 수술 후 안저검사와 망막단층촬영검사에서 황반 원공의 사이즈가 많이 감소하여 수술 전보다는 호전된 상태이나 원공이 완전히 막히지는 않은 상태로 추후 재수술의 가능성이 있으므로 지속적인 망막안저검사가 필요하다. 추후 소견에 따라 재수술 및 추가 치료가 필요할 수 있으며 이는 재진에 의해서 결정할 수 있다.

그러나, 위 진단서에 의하더라도, ‘수용생활이 불가능하다’는 것이 아니라 ‘수용생활이 어렵다’고 기재되어 있을 뿐이며, 그 근거도 당뇨가 조절되지 않으면 감염 등 합병증이 올 수 있다는 것이나, 당뇨가 잘 조절되고 있는지에 대한 진단은 없다.

또한, 공소외 6은 원심에서 “황반부 원공과 당뇨는 직접적인 연관성은 없다. 공소외 2가 6주간 입원했던 것은 당뇨 환자의 경우에는 감염에 특히 취약한데, 공소외 2는 수술 후 눈에 구멍이 3개 뚫려 있는 상태이고 가스도 잔류하는 상태여서 혹시라도 감염이 되면 실명의 위험이 있었고 수감자의 신분상 옆에서 보조할 사람이 없기에 가스가 잔류하는 기간인 6주 동안 입원하여야 했기 때문이다. 그러나, 그 이후에는 입원할 필요가 없고 3개월 정도 정기적으로 외래 진찰을 하면 되므로 수감생활을 하기에 무리가 없다(공판기록 2권 848, 850, 860, 865, 866쪽)”는 취지로 진술하였다.

(나) 공소외 6의 위와 같은 진술에 의한다면 황반부 원공 수술로부터 6주가 지난 이후인 제2진단서 작성 당시에는 당뇨로 인하여 황반부 원공 수술 부위가 감염될 우려가 있다는 점이 수감상활이 불가능하다는 진단의 근거가 되기 어렵다.

다만, 피고인 2가 제2진단서 작성시 공소외 6의 2010. 7. 7.자 진단서를 참고하였다면 이를 근거로 수감생활이 불가능하다고 진단하였다고 하더라도 허위의 인식이 없었다고 볼 여지가 있기는 하나, 그러한 점을 인정할 증거가 없다(당시 초안을 작성한 전공의 공소외 1도 공소외 6의 진단서를 참고하였다는 진술은 하지 않았으며, 피고인 2도 공소외 6의 진단서를 참고하였다는 주장은 하지 않았다).

(다) 그렇다면, 2010. 3.경 공소외 2의 당뇨수치가 다소 높게 나타난 사정이 있다고 하더라도 이를 근거로 제2진단서 작성 당시 공소외 2에게 안과 질환의 악화 가능성이 매우 높은 상태라고 판단하는 것은 보편적인 의료상식에 반한다.

(3) 제2진단서의 항후 치료의견 중 ‘암재발의 위험’에 관하여 본다.

(가) △△△△병원 소화기내과 전문의(췌장 및 담도질환 전문) 공소외 10은 원심에서 다음과 같이 진술하였다(공판기록 2권 436쪽 내지 440쪽).

본문내 포함된 표
① CA19-9 및 당시 공소외 2의 암 재발 가능성 여부에 대하여 “CA19-9”란 종양표지자의 하나로서, 소화기 암, 특히 췌장암 분야의 진단에 많이 이용되는 종양표지자이고, 그 외에 위암, 대장암에서 그 수치가 증가할 수 있으며, 폐암이나 자궁경부암 등의 종양, 염증성 질환 등의 양성질환이 있을 때 수치가 증가하기도 하며, 암인 경우에는 그 수치가 몇 백에서 몇 만까지 상승하기도 한다.
② CA19-9의 혈중 수치 37(U/mL)를 정상범위로 보고, 한 번 검사하였을 때 그 수치가 37(U/mL)보다 상당히 높은 경우나 계속적으로 증가하는 추세가 있는 경우 소화기 암 등의 질환을 의심하고 적극적으로 영상검사 등을 하게 되는데, 그 검사방법으로는 초음파, CT, MRI 중 한 가지 검사를 하거나 양전자 방출 단층촬영(PET-CT : 몸 전체에 암세포가 있는지 암세포나 염증 등에 특별히 반응하는 물질을 주입한 후에 특별한 반응이 있는 부분을 촬영하는 기법)이 있다.
③ PET-CT 검사를 통해서는 1㎝ 이하의 작은 암을 발견할 수 있어서 PET-CT 검사 결과 정상으로 나온다면 암이 있을 가능성은 상당히 적어지고, 그 후로는 통상 짧게는 3개월, 길게는 6개월마다 CA19-9에 대한 혈액검사를 하면 된다.

(나) 피고인 2는 제2진단서에 2010. 3. 3.의 CA19-9 수치가 98.9/mL였다는 사실만을 기재하고, △△△△병원 의료기록(증거목록 순번 182, 187, 192, 890)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실은 기재하지 않았다.

본문내 포함된 표
① 공소외 2는 2007. 7. 25. 유방암 Stage1A 상태에서 수술을 받고 2007. 7. 25.부터 2008. 2. 27.까지 항암화학약물치료를 받은 뒤에는 항암호르몬제를 하루 1알씩 복용하는 치료를 받을 예정이었다. 그런데 수술 후 1년이 경과한 후인 2008. 6. 13.에 CA19-9 수치가 상승하여 △△△△병원에 입원한 뒤 PET-CT 검사를 받았으나 특별한 증상이 없었고(증거기록 8권 816쪽), 그 후 2008. 9. 18. 다시 CA19-9 수치 상승을 이유로 입원하여 복부 초음파 검사를 받았으나 역시 특이소견이 없었으며, 이에 따라 2008. 10. 1. 작성된 퇴원요약지에는 ‘CA19-9 상승 소견을 보여 악성 종양을 의심하여 PET-CT 검사를 시행하였으나 특이소견 없었으며, 기타 복부 불편함을 호소하여 위장 운동 관련 여러 가지 검사를 시행하였으나 특이소견은 관찰되지 않음, 유방암으로 수술한 전력 있는 분으로 유방 초음파, 유방 촬영술을 시행하였으나 특이 소견 없었음, 명확치 않은 여러 가지 증상을 호소하며, 여러 검사상 특이 소견 없던 분으로 심리적인 문제가 많이 작용하는 것으로 보임’이라고 기재되어 있다(증거기록 8권 1156쪽).
② 공소외 2의 CA19-9 수치를 보면 초기에는 정상수치보다 매우 높았으나 2010. 4. 7.부터는 40U/mL대에서 증감을 거듭하면서 안정적으로 유지되고 있었고, 2010. 7. 1.에는 35.9U/mL로 정상수치보다 낮아지기도 했다(증거기록 10권 2617쪽).
③ 공소외 2는 2010. 7. 7. 유방암 관련 초음파 검사를 하였으나 특이사항은 없었고, 다만 오른쪽 갑상선에 양성 혹(Rt thyroid gland benign cyst)이 관찰되기는 하였으나 특별한 치료가 필요 없이 지켜보기만 하면 되는 상태였다(증거기록 10권 2494쪽).
④ 공소외 2는 2010. 7. 9. 내시경 검사를 시행하였으나 CSG(만성 표재성 위염) 이외에는 특이사항이 없었고, 그 후 2012. 5. 4. 시행한 PET-CT 검사 결과에도 특별한 증상이 없었다(증거기록 10권 2497쪽, 증거기록 12권 4087쪽).

(다) 그렇다면, 제2진단서 작성 당시 공소외 2에게 장기간에 걸쳐 암이 발생할 가능성이 전혀 없다고 단정할 수는 없다고 하더라도, 2010. 3.경의 CA19-9 수치 등을 근거로 공소외 2가 제2진단서 작성일로부터 단기간 내에 췌장암 또는 유방암이 발생될 가능성이 매우 높은 상태라고 판단하는 것은 보편적인 의료상식에 반한다.

(4) 제2진단서의 항후치료 의견 중 극도의 신경쇠약 증세 및 우울증의 악화, 소화 기능장애, 기관지천식에 관하여 본다.

(가) 당시 △△△△병원 전공의였던 공소외 1은 원심에서 “증인이 2010. 7.경 관찰한 바에 의하면 공소외 2에게 신경쇠약은 있었지만 극도의 신경쇠약이었는지는 잘 모르겠으며, 우울증이 악화되었는지도 모르겠으며, 피고인 2의 지시에 의하여 공소외 2의 복용 약물리스트를 정리하였으나 신경외과의 약물은 없었다”고 진술하였다(공판기록 4권 1900, 1902, 1907쪽).

(나) 소화기능장애에 관하여 △△△△병원 내과학교실 공소외 37 교수는 원심에서 “2010. 7.경 내시경 검사를 시행하였으나 CSG(만성 표재성 위염) 외에 특이소견이 보이지 않았으며, 위식도역류질환으로 수감생활에 지장이 있을 정도는 아니었다”고 진술하였으며(공판기록 531, 553쪽), 당시 △△△△병원 전공의였던 공소외 27은 원심에서 “공소외 2가 연하장애를 호소하기는 하였으나 폐렴이나 기도 폐쇄를 유발할 정도로 심한 것은 아니었다”고 진술하였다(공판기록 1507쪽)

(다) 기관지천식에 관하여 △△△△병원 호흡기내과 공소외 34 교수는 원심에서 “공소외 2는 2008년에 천식 발작이 있은 이후 2010년까지 천식과 관련하여서는 조절되고 있는 상태였고, 공소외 2의 증상은 천식발작과 관련이 없다고 협진회신을 보낸 이후에는 협진의뢰도 들어오지 않았다”고 진술하였다(공판기록 493~495쪽).

(5) 그 외에 2010. 7. 8. 당시의 ‘공소외 2의 종합적인 건강상태’에 관하여 본다.

(가) 요추부 압박골절, 전신쇠약에 관하여 보건대, 공소외 2가 2010. 7. 8. 당시 공소외 2의 요추부 압박골절, 전신쇠약이 지속적인 입원치료를 요할 정도는 아니었던 점은 나)항에서 본 바와 같다.

(나) 당시 △△△△병원 전공의였던 공소외 1은 원심에서 “공소외 2에게 2010. 7. 7.과 7. 8. 하루 사이에 두 진단서의 차이와 같은 건강 상태의 변화는 없었으며, 자신이 초안을 작성하고 피고인 2가 수정해 주었던 2010. 7. 7. 자 진단서의 ‘안정을 필요로 하며 적절한 치료환경을 제공하는 것이 필요한 상태로 판단됨’ 부분과 달리 피고인 2가 수정하여 준 제2진단서의 ‘수용생활은 불가한 상태로 판단됨’ 기재 부분을 보고 ‘이렇게까지 써주셨네’라고 생각하면서 ‘이렇게까지 해석할 수 있나’라는 의문을 품었었고, 당시 공소외 2 환자가 자주 외출을 다녔었기 때문에 입원 치료는 불필요하고, 통원 치료나 정기적으로는 외래 추적관찰을 통해 수용생활이 충분히 가능할 거라고 생각했다”는 취지로 진술하였다(공판기록 4권 1902, 1903, 1904, 1907, 1933, 1935쪽).

(다) 공소외 2를 수개월 동안 진료해 온 △△△△병원 내분비내과 의사인 공소외 9는 원심에서 “공소외 2의 건강상태는 쇠약 상태인 것은 맞지만 탈진상태였던 적은 없었고, 당뇨로 인하여 수감생활이 불가능한지에 대하여도 수감생활과 관련해서 아는 바가 없어서 대답하기 어렵다”고 진술한 바 있다(공판기록 2권 774쪽).

(라) 검찰청 의료자문위원 공소외 38 ♤♤♤(증거기록 19권 1300쪽에는 ‘♤♤♡’으로 되어 있으나, 1308쪽에는 ‘♤♤♤’으로 되어 있다)은 의정부지방검찰청으로부터 진단서를 받아보고 ‘진단서상 안과부분이 중요하게 거론되고 있는바, 이는 안과 전문의에게 문의하는 것이 좋을 것으로 보이며, 현재 항암호르몬 치료중에 있는 것으로 보아 암이 완치된 상황은 아닌 것 같고, 당조절이 잘 되지 않으며 상태가 호전되었다 나빠졌다 반복되며 요추부 압박골절로 보행이 불편한 상태를 봐서는 수용생활에 어느 정도 무리가 있을 수 있다’는 의견을 제시하기는 하였으나, 이는 공소외 6의 2010. 7. 7.자 진단서 및 피고인 2의 제2진단서만을 보고 제시한 의견으로 보이며, 수용생활이 불가능하다고 판단한 것도 아니다.

(6) 그렇다면, 2010. 7. 8. 당시 공소외 2의 건강상태는, 수감생활로 인하여 건강상태가 다소 안 좋아질 가능성은 있었을지 모르나, 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있었거나, 이에 준하는 중대한 사유가 있었거나 곧 발생할 수도 있다는 구체적인 가능성이 있었으며, 이에 대한 진단 및 치료를 위하여는 교도소 내에서의 치료, 통원치료, 출장치료로는 불가능한 상태였다고 보기는 어렵다.

4) 제3진단서 작성으로 인한 허위진단서작성 및 동행사

가) ‘병명’부분에 관한 판단

(1) 살피건대, 이에 관하여는 ‘파킨슨 증후군’부분을 제외하고는 이 부분이 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 ‘오른쪽 유방암’ 및 ‘파킨슨 증후군’ 부분을 제외하고는 원심판결 43~53쪽과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

(2)오른쪽 유방암

이 부분에 관하여 살피건대, 제3진단서 작성 당시 공소외 2에게 오른쪽 유방암이 제거되지 않고 남아있던 상태는 아니므로 ‘오른쪽 유방암, 수술후 상태’가 정확한 표현이기는 하나, 제3진단서의 향후치료의견란에는 이미 절제수술을 받고 항암호르몬치료를 받고 있다고 밝혔던 점에 비추어 피고인 2에게 허위의 인식이 있었다고 보기는 어려우므로, 이 부분에 관하여 허위진단서작성죄가 성립하지 않는 것은 마찬가지이다.

따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

(3) 파킨슨 증후군

(가) 원심은 이 부분을 허위라고 판단하였다.

(나) 살피건대, 아래 사)항에서 살펴보는 바와 같이, 제3진단서 작성 당시 공소외 2에게 파킨슨 증후군 의증이 있었던 사실이 인정되며, △△△△병원의 진단서작성 시스템상 여러 병명을 입력할 때에 임상적 추정과 최종진단을 병명마다 구분하여 입력할 수 없는 점을 감안하면, 이 부분 기재를 허위라고 할 수 없다.

(다) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하나, 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있으므로, 피고인 2의 주장은 이유 있다.

나) ‘상기 환자는 우측 유방암으로 2007년 7월 유방 부분 절제 및 액와림프절 절제술 시행 받았고, 6개월간의 항암화학약물 치료 및 2개월간의 방사선 치료 시행 받았으며 현재 항암호르몬 치료 시행 중에 있으며 향후 6개월간 추가적인 항암호르몬 치료 받을 예정으로 있음. 환자는 전신쇠약, 소화기 기능 장애 등으로 일련의 항암치료를 예정 일정대로 시행하지 못하여 항암 화학약물치료를 예정된 12회를 하지 못하고 10회로 종료한바 있음(향후 치료의견 1, 2 단락)’이라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 54~55쪽과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

(2) 다만, 이 부분 기재는 원심판결 54~55쪽에서 인정한 사정에 비추어 ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수는 없다.

즉, 공소외 2가 항암화학약물치료를 받은 것은 2007. 7. 25.부터 2008. 2. 27.까지였는데, 제3진단서 작성 당시 나머지 2회의 항암화학약물치료를 마저 받았어야 하는 상태는 아니었으며, 항호르몬제는 단순히 복용만 하면 되는 것으로서 입원치료 등 의료진의 특별한 처치가 필요 없다.

다) ‘환자는 병발된 질환으로 좌측 황반부원공과 백내장에 대해 4차례 안과적 수술을 시행받았으며 ●●●의대 ○○○ ○○병원에서 추적 중에 있음’이라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 55~58쪽과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

(2) 다만, 이 부분 기재는 원심판결 55~58쪽에서 인정한 사정에 비추어 ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수는 없다.

즉, 공소외 2에 대한 안과수술은 이미 2010년에 종료되었으며, 이후 외래진료만 받으면 되는 상태였다.

라) ‘또한 지속적인 당뇨병과 우울증 및 고도 골다공증 및 소화기능 장애로 인한 약물치료를 시행하고 있으나 완치에 이르지 못하고 있는 상태임’이라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 58~59쪽과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

(2) 다만, 공소외 2는 위와 같은 증상에 관하여 약물치료 외에 특별한 처치가 요구되는 상태는 아니었는데, 위와 같은 증상의 정도가 수감생활이 불가능할 정도로 심했는지에 관하여는 아래 차)항에서 살펴본다.

마) ‘약물 치료 종료 후 2008년 4월 검사 이후 CA19-9라는 소화기 암의 가능성을 시사하는 혈중 암수치의 증가와 감소 소견을 반복하고 있으며, 향후 집중적인 관찰을 요하는 상태에 있음(2012. 10. 30. 검사결과 46.6 ; 정상 참고 범위, 0.0-37.0). 이러한 소견은 이학적 검사 및 영상학적 검사에서 발견되지 않은 잠재적 악성 종양의 가능성을 시사하는 소견으로 2012. 5. 3. 시행한 전신 PET-CT 검사상 특이 소견 없었으나 향후 집중적인 관찰을 요하는 소견임’이라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 CA19-9수치에 대한 기재는 진실이지만, ‘암 재발 가능성에 대한 집중적인 관찰이 필요하다’는 부분은 일반인이 이를 보았을 때 ‘입원하여 의료진의 밀착된 관리를 하는 상태’로 오인할 수밖에 없게 한다는 이유로 이 부분이 허위라고 판단하였다(원심판결 59~62쪽).

(2) 살피건대, 진단서의 표현이 일반인으로 하여금 오인하게 할 가능성이 있다는 점만으로는 허위라고 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같으며, 진단서의 ‘집중관찰이 필요하다’는 표현이 의료계에서 ‘입원치료가 필요하다’는 의미로 사용되고 있음을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분은 허위라고 할 수 없다.

따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하며, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다.

(3) 다만, 제3진단서 작성 당시 공소외 2에게 암 발견 또는 발생 가능성이 전혀 없는 상태였다고 단정할 수는 없으나, 원심판결 59~62쪽에서 인정한 사정에 비추어 보면 공소외 2는 몇개월에 한번씩 혈액검사 등을 하면 족할 뿐이었으며, 제3진단서 작성일로부터 단기간 내에 암이 발견되거나 발생할 구체적인 가능성이 있었거나 병원에서만 가능한 PET-CT 등의 정밀검사를 자주 실시해야하거나 수술 등의 처치를 받아야 할 상태는 아니었던 것으로 보이므로(2009. 9.경에 췌장관 확장, 췌장 낭종이 발견되기는 하였으나, 그 이후의 초음파검사, PET-CT검사에서 별다른 점이 발견되지 않았다), ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수는 없다.

바) ‘환자는 현재 67세의 고령으로 최근 5년간 유방암에 대한 수술과 방사선 치료를 비롯한 항함 화학약물치료 및 항암호르몬 치료에 따른 여러 가지 부작용과 병발된 안과적 질환에 대한 네 차례의 수술 등으로 극심한 스트레스와 간헐적 통증을 동반한 신체적 정신적 탈진 및 쇠약 상태에 의한 경도의 영양결핍상태에 있음. 또한 퇴행성 척추 디스크, 고도의 골다공증, 불면증, 우울증, 당뇨병 및 소화기능 장애, 어지럼증이 동반되어 대증적 요법을 시행하고 있으나 상태의 호전 없이 근육 위축 및 전신 쇠약 악화되어 거동 장애를 호소하는 상태임’이라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 62~63쪽과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

(2) 다만, 공소외 2는 위와 같은 증상에 관하여 약물치료 외에 특별한 처치가 요구되는 상태는 아니었으며, 위와 같은 증상의 정도가 수감생활이 불가능할 정도로 심했는지에 관하여는 아래 차)항에서 살펴본다.

사) ‘2011년 12월 이후 신체 경직, 보행 및 운동 장애가 병발하여 시행한 신경과적 검사 소견상 상기 질환의 치료를 위해 수년간 복용한 약물에 의해 유발된 파킨슨 증후군 의증 하에 위장관계, 이비인후과 및 정신과 약물 등 파킨슨 증상 유발 가능 약제를 중단하였음, 증상 호전을 위하여 파킨슨 병 치료 약제를 투여하고 용량을 증가시켜 유지하고 집중 관찰 중이나 치료에 대한 반응이 느린 상태로 증상 호전에 장기간이 소요될 것으로 사료됨(향후 치료의견 6단락 첫째문장)’이라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 이 부분을 허위라고 판단하였다(원심판결 63~71쪽).

(2) 살피건대, 원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들에 의하면 제3진단서 작성 당시 공소외 2에게 파킨슨 증후군이 없다고 확진된 것은 아니고 여전히 파킨슨 증후군이 있는지 여부를 의심할만한 상황이었다고 할 것이므로, 이 부분 기재가 허위라고 단정하기 어렵다.

(가) 용어 정리

본문내 포함된 표
① 파킨슨병(PD)은 뇌의 흑질에 분포하는 도파민의 신경세포가 점차 소실되어 그로 인해 떨림, 경직, 운동 느림 및 자세 불안정성이 나타나는 신경계의 만성 퇴행성 질환으로, 도파민을 생성하는 약물[levodopa(L-daopa), 상품명 퍼킨) 등]을 투여함으로서 증상을 완화시킬 수 있다.
② 파킨슨 증후군은 도파민의 결핍 외의 다른 원인에 의하여 파킨슨병과 유사한 증상이 나타날때 붙이는 병명이며 그 중 약물 유발 파킨슨 증후군(Drug induced parkinsonism, DIP)은 특정 약물 복용에 의하여 파킨슨 병과 유사한 증상이 나타날 때 붙이는 병명으로, 약물 유발 파킨슨 증후군의 치료를 위하여는 의심되는 약물을 끊고 증상을 완화시키기 위하여 퍼킨 등을 투여한다.
③ 파킨슨 증후군 의증은 파킨슨 증후군을 확진하지는 못하였으나 파킨슨 증후군이 의심되는 경우에 붙이는 병명이다.

(나) 검사는 신경과의 협진회신을 근거로 신경과에서는 공소외 2에게 파킨슨 증후군이 없다고 진단한 상태였다고 주장하나, △△△△병원 신경과 공소외 11 교수, △△△△병원 유방외과 전임의 공소외 12는 원심에서, 당시 유방외과 임상강사였던 공소외 13은 당심에서, 각 “신경과의 협진회신에 의하면 신경과에서 공소외 2의 파킨슨 증후군을 완전히 배제한 것은 아니며, 다만 현재 증상(전신쇠약 등)이 파킨슨 증후군에 의한 것이 아니라는 의미”라고 진술하였으며, 협진회신을 협진의뢰와 비교하여 살펴보면 위와 같은 진술이 사실일 가능성을 배제할 수 없다. 신경과 협진회신의 구체적인 내용은 다음과 같다.

본문내 포함된 표
파킨슨 증후군의 진단
① 2012. 1. 4. △△△△병원 신경과 의사 공소외 39는 공소외 2와의 면담 결과 파킨슨 증후군이 의심된다는 회신을 하였다(증거기록 12권 3724쪽).
② 2012. 1. 13. 신경과에서 각종 검사를 시행한 결과, 공소외 2에게 약물 유발 파킨슨 증후군(drug induced parkinsonism)의 가능성이 높으니 원인이 되는 약물(offending drug)의 중단을 권유하였다.
③ 2012. 1. 19. 공소외 2에 대한 양전자 방출 단층촬영(Dopa PET) 검사 결과, 뇌 안의 도파민을 분비하는 시스템이 잘 유지가 되고 있어 공소외 2의 파킨슨 증상이 파킨슨병에 의한 것은 아니고, 약물[플루나리진(상품명 시벨리움, 메니에르병 치료제), 모사프라이드(소화관운동 기능개선제), 레메론(우울증 치료제), 쎄로켈(우울증 치료제) 등]에 의해 유발된 파킨슨 증후군 가능성이 높으므로 파킨슨 증상을 일으킬 수 있는 약제를 중단하라고 회신하였고, 파킨슨 증상에 대한 치료로 퍼킨(perkin)이라는 약을 처방하여 뇌 안에 도파민을 보충해서 증상을 호전시키는 치료 방법을 병행하되, 파킨슨 증상이 호전되면 퍼킨을 중단하자고 한 후(증거기록 12권 3736쪽), 퍼킨 50㎎을 하루에 세 번 사용하던 것을 100㎎ 세 번으로 증량하였다가 다시 200㎎을 세 번 투약하는 것으로 증량하였다.

파킨슨 증후군 증상의 호전
① 2012. 2. 10.경 신경과에서는 ‘공소외 2의 강직(rigidity), 떨림(tremor), 느린 움직임(bradykinesia) 등 파킨슨 증후군 증세가 호전되고, 말의 양(verbal output)이 많아지고, 언어장애(hypophonia)가 나아지는 것으로 보아 전반적으로 공소외 2의 상태가 호전되었다’고 회신하였다(증거기록 12권 3743쪽).
② 이에 △△△△병원 신경과 전문의 공소외 11은 2012. 2. 28. ‘상기 환자는 약물 유발 파킨슨증으로 신경과 협진 의뢰되었던 환자로서, 현재 파킨슨증은 호전되고 있으며, 추후 더욱 호전될 것으로 예상된다’는 내용의 진단서를 작성하였다(증거기록 7권 77쪽).
③ 그 후 계속된 협진의뢰에 대하여 신경과에서는 2012. 3. 7. ‘증상이 호전되었다’고 회신하였고(12권 3755쪽), 공소외 2가 △△△△병원에 35차 입원하였다가 퇴원하기 전날인 2012. 3. 15.에는 '추후 외래진료를 통해서 약물을 처방하겠으니 외래진료를 의뢰하라'는 회신을 하였다(증거기록 12권 3758쪽).
④ 공소외 2에 대한 파킨슨 증상의 악화 정도를 측정하는 임상척도인 UPDRS(Unified Parkinson's Disease Rating Scale) 검사 결과 2012. 1. 9.에는 ‘49점’으로 중등도(중등도)의 파킨슨 증상이 있었고, 특히 걸음걸이는 4점 중 3점으로 주위의 도움이 필요한 상태였다. 그러나 2012. 2. 15.자 검사 결과는 그 점수가 ‘39점’으로 내려갔으며, 걸음걸이도 ‘2점’으로 내려가 호전된 양상을 보였고(12권 3712쪽), 2012. 3. 7.자 검사 결과는 29점으로 호전, 걸음걸이도 1점으로 더욱 호전되었다. 그 후 공소외 2는 2012. 4. 27. 다시 △△△△병원에 입원하였는데 이날 시행한 UPDRS 검사 결과는 27점으로 점수가 더 내려갔다.

파킨슨 증후군 증상의 호전 속도 둔화
① 공소외 2는 파킨슨 증후군이 호전되는 느낌이 없다고 호소하여 공소외 15는 2012. 5. 28. ‘상기 67세 여환 breast cancer, drug induced parkinsonism으로 치료 중인 분으로 f/u 위해 협진 의뢰드립니다”라고 신경과에 협진 의뢰를 하였다.
신경과에서는 2012. 5. 29. ‘환자 악화된 소견 보이지 않으며 정신과 진단 및 치료(Psychiatric evaluation and management)를 고려하라’고 회신하였다(증거기록 12권 4169쪽).
공소외 15는 2012. 6. 20. ‘general weakness, general ache, dyspepsia 지속되어 f/u 위해 협진 의뢰드립니다’라고 신경과에 협진 의뢰를 하였는데, 신경과에서는 ‘현재 offending drug(유발 약제)를 D/C한지 어느 정도 되었으며, 이에 의한 증상의 개선까지는 적게는 수주, 많게는 수개월까지 지속될 수 있으므로 그 기간까지의 symptom control(파킨슨증상 조절)을 위하여서 현재 levodopa 제제 투여 중입니다. 환자 현재 호소는 symptom or sign과는 correlation 되고 있지 않습니다. general weakness or general ache, dyspepsia는 perkin의 S/E (side effect, 부작용)일 가능성 역시 매우 적습니다. 이에 대하여 proper management를 원할 경우 내과적 evlauation 또는 somatization(심리적 장애가 신체적인 형태로 나타나는 질환)에 대한 psychiatric evaluation(정신과 진료)를 진행하기 바랍니다’라는 취지로 회신을 하였다(증거기록 12권 4180쪽).
② 신경과에서는 2012. 7. 25. 및 8. 11. ‘파킨슨 증후군 악화 소견은 보이지 않는다’고 회신하였다(증거기록 4386, 4395쪽).
또한, 신경과에서는 공소외 15로부터 ‘환자가 myalgia(근육통) 호소하므로 귀과적 f/u 위해 의뢰드립니다’는 협진의뢰를 받고 2012. 9. 2. ‘환자가 호소하는 증상은 현재 나타나는 파킨슨 증상과 연관성은 적을 것으로 생각되며, 파킨슨 증상 자체는 이전과 비교하였을 때 큰 차이는 없고, 본과 Medication을 현재와 같이 유지하되 psychiatric evaluation(정신과 진료)를 함께 진행하는 것이 좋을 것으로 생각된다’고 회신을 하였다(증거기록 4404쪽).

제3진단서 작성일 즈음의 협진회신 내용
① 공소외 27은 2012. 10. 30. 신경과에 ‘공소외 2는 2007년 수술 이후 general weakness(전신 쇠약)로 반복적 입원하는 환자로 r/o drug induced parkinsonism으로 공소외 11 교수에게 협진 보았던 환자입니다. 지속적인 weakness 호소하여 귀과적 f/u 및 medication 조절 필요 여부 문의드립니다’라고 신경과에 협진 의뢰를 하였는데, 신경과에서는 2012. 11. 1. 다음과 같이 협진회신을 하였다(증거기록 13권 4706쪽)
환자 면담하였습니다. 현재 general weakness 호소하고 있으며 parkinsonian feature(파킨슨 증상)는 이전과 비슷한 정도로 관찰되나 전신쇠약으로 인하여 해석에 어려움이 있습니다. 환자 지난번 검사시 normal dopa PET(정상 소견) 관찰되었던 분으로 PD(파킨슨병)일 가능성 매우 낮으며 2012년 1월 이후 offending drug(유발약물)을 모두 중단하고 L-dopa[레버도파(상품명 퍼킨)] 투여 중인 상태로 현재 증상이 parkinson's disease일 가능성 매우 낮으며 DIP(약물유발 파킨슨 증후군)의 악화에 의한 것일 가능성도 매우 낮습니다. offending drug을 중단한지 10개월 지난 상태로 추가적인 약 증량은 의미가 없을 것으로 생각되며 환자의 증상에 대해서는 타과적 evaluation 및 진료 진행하시기 바랍니다.

② 공소외 27은 2012. 11. 12. 다시 신경과에 ‘현재 신경과적으로 파킨슨 증후군에 부합하지 않는데, 본인 증상은 호전이 없어 L-dopa를 계속 복용하여야 하는지 귀과적 진료 원하여 협진 의뢰 드립니다’라는 취지로 협진의뢰를 하였는데, 신경과에서는 2012. 11. 13. 다음과 같이 회신하였다(증거기록 13권 4711쪽).
voice(목소리) : 전체적으로 작으나 articulation(조음)이 명료하며 dysarthria(구음장애) 없음. 속도도 정상적임. suspicious masked face, no resting tremor, rigidity(강직도) 이상이 없다. no resting tremor 간헐적으로 양측 손에서 번갈아가면서 떨림이 관찰되나, 1~2초 정도 짧게 떨리다가 주의를 분산시킬 때 소실되고, 반대쪽 손을 톡톡 치면 손 떨림이 사라짐. 보행(gait)에 대하여는 ‘양쪽 무릎을 굽힌 상태로 양쪽 발을 끌면서 걸음. 넘어진 적은 없음. 간헐적으로 손에 떨림 관찰되나, 불규칙적이다. 누운 상태에서 근력검사를 하면 다리근력 3단계 정도밖에 되지 않으나, 서있는 자세 유지 가능하며 걸을 수 있다. 파킨슨 증상의 경우 떨림, 강직 없고 혼자 서 있을 수 없다고 하나 넘어지는 사고는 없었다고 하고, 양전자 방출 단층촬영 검사 결과 정상이었고, 파킨슨 증후군 유발 약물을 중단한 지 10개월 지난 상태로 현재 파킨슨병의 증거는 불충분하며 상기 증상이 약물유발 파킨슨 증후군일 가능성도 낮습니다. 이에 대해 환자에게 설명드리고 퍼킨을 줄이다가 끊을 것을 권유하였으나 환자 현재 처방을 유지할 것을 강력히 희망하며 파킨슨 증후군이 있는 상태라고 말씀하고 계십니다. 현재 환자가 주로 호소하는 증상은 전신의 쇠약이나 신경학적 검사(NEx : Neurologic Examination)상에서 관찰되는 쇠약과 일상활동(ADL : Activities of Daily Living) 사이에 불일치하는 측면이 많아 진실한 쇠약인지 우선 생각해야 할 것 같습니다. 본과(신경)적으로 퍼킨을 점점 줄이다가 끊는 것이 가능한 상태이며 환자 동의할 경우 약물을 줄이다가 끊어 주시기 바라며, 약 감량 시에 증상 악화보이면 협의진료 의뢰 주시기 바랍니다.

(나) △△△△병원 신경과 전공의 공소외 14는 2013. 3. 18. 타병원용 진단서를 작성하며 파킨슨 증후군을 임상적 추정 진단으로 기재하였는데, 원심에서 “2012. 6. 이후의 회신은 보지 못하고 진단서를 작성하였으나, 2012. 11. 1.자 및 2012. 11. 13.자 신경과 협진회신을 본다면 주진단명으로는 기능성 행동장애, 두 번째로는 약물 유발 파킨슨 증후군 의증이라고 붙일 수 있다”고 진술하였다(증거기록 7권 74쪽, 공판기록 1032, 1037, 1039쪽).

(3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하며, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다.

(4) 다만, 공소외 2의 파킨슨 증후군의 정도가 수감생활이 불가능할 정도였는지에 관하여는 아래 차)항에서 살펴본다.

아) ‘또한 현재 전신 근력 약화로 단독 보행이 어려운 상태로 재활의학과 협진 하 병실 내 재활치료를 시행 중이나 증상 호전은 뚜렷하지 않은 상태임(향후 치료의견 6단락 둘째문장)’이라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 71~73쪽과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용하며, 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

(2) 다만, 공소외 2는 위와 같은 증상에 관하여 재활치료 외에 특별한 처치가 요구되는 상태는 아니었는데, 위와 같은 증상의 정도가 수감생활이 불가능할 정도로 심했는지에 관하여는 아래 차)항에서 살펴본다.

자) ‘현재 환자는 여러 가지 병합 질병이 있는 상태에서 전신 쇠약, 치매, 정신병, 수면장애, 충동조절장애, 위장관이나 연하 장애에 의한 흡인성 폐렴이나 기도 폐쇄 등의 합병증 예방을 위하여 환자 상태의 집중 감시와 평가 및 지속적이고 적절한 증상 치료가 필요한 상태임’이라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 제3진단서 작성 당시 공소외 2가 파킨슨 증후군을 앓고 있다고 볼 수 없으며 발생할 가능성이 적은 파킨슨 증후군의 합병증을 기재한 것이므로 이 부분 기재를 허위라고 판단하였다(원심판결 73~74쪽).

(2) 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들에 의하면, 제3진단서 중 이 부분 기재가 객관적 사실에 반하여 허위라고 보기는 어렵다.

(가) 제3진단서 작성 당시 공소외 2가 파킨슨 증후군 의증으로 진단된 상태였고, 공소외 2는 전신 쇠약, 우울증, 치매, 수면장애, 위장관이나 연하 장애를 호소하거나 진단된 상태였으며, 장래에 발생 가능한 합병증에 대하여 기재하는 것만으로는 허위라고 할 수 없고 의사들 사이에 ‘집중 감시와 평가’가 ‘입원치료를 요한다’는 뜻으로 사용된다는 점을 인정할 증거가 없는 점은 위에서 본 바와 같다.

(나) 특히, 공소외 2는 2012. 1.경 CDR검사(치매)에서 1점이 나와 경한 치매로 진단된 바 있으며(증거기록 12권 4038쪽), 2010. 12. 2. 경주 소재 ◇정신과의원에서 중증도의 우울성 에피소드로 최초 진단을 받고(증거기록 20권 74쪽), ☆☆☆☆병원 신경정신과 전문의 공소외 17이 2010. 12. 10. 포항교도소에서 공소외 2를 직접 대면하여 조사한 결과 중증 우울증 및 망상장애로 진단된 바 있다(증거기록 20권 51쪽).

한편, 공소외 17이 실시한 2011. 4. 11.자 MMSE-K(간이 정신상태 검사)결과 26점(30점이 만점임)이 나와 공소외 2의 상태가 치매에 이를 정도는 아니라고 진단되기는 하였으나(공판기록 3권 1122쪽, 증거기록 20권 373쪽), 2011. 5. 11.자 해밀튼 우울증 검사 결과 72점(76점이 만점임)이 나와서 중증의 심각한 우울증으로 진단된 바 있다(공판기록 3권, 1135쪽, 증거기록 20권 155쪽). 이러한 치매 또는 우울증 검사는 환자에게 질문을 하여 대답하는 방식을 취하기 때문에 환자가 의도적으로 허위의 답변을 할 여지가 있기는 하나, 검사를 하는 의사로서는 환자와의 인터뷰 이외에도 행동관찰, 입원 당시 의사, 간호사 내지 보호자나 동반 수감자의 관찰 의견 등을 종합적으로 판단하여 결정하게 되므로(공판기록 3권 1116쪽), 특별한 사정이 없는한 그 검사 결과를 쉽게 배척할 수는 없다.

(3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하며, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다.

(4) 다만, 공소외 2의 전신 쇠약 등의 정도가 수감생활이 불가능할 정도였는지는 아래 차)항에서 살펴본다.

차) ‘환자는 향후 필요한 지속적 항암 호르몬 요법, 당뇨병과 기관지 천식 치료, 골다공증 치료, 수면장애와 우울증 치료 및 위장 기능 장애 치료, 영양평가, 안과와 이비인후과적 치료와 잠재적 악성종양 가능성을 시사하는 혈중 암 수치에 대한 감시를 요하는 의학적 상태와 현재 정신과-신경과적인 집중 평가, 지지 요법과 약물 요법 등이 적극적으로 필요하며, 67세라는 환자의 연령과 육체적, 정신적 상태를 고려할 때 수감생활은 환자의 건강에 극심한 악영향을 미칠 수 있으므로 가능하지 않은 것으로 판단됨’이라는 기재에 대한 판단

(1) 원심은 이 부분을 허위라고 판단하였다(원심판결 74~76쪽).

(2) 살피건대, 원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실들을 종합하면, ‘공소외 2의 수감생활이 가능하지 않는 것으로 판단됨’이라는 기재 부분이 허위가 아니라는 의심을 합리적 이유 없이 배제할 수 없고, 가사 이 부분이 공소외 2의 실제 건강상태와 맞지 않아 허위라고 하더라도 피고인 2에게 허위의 인식이 있었다고 단정하기도 어렵다.

(가) 단순히, 진단서에 일반인으로 하여금 오인하게 할 가능성이 있는 표현이 있다고 하여 이를 허위라고 할 수 없음은 위에서 본 바와 같다.

한편, 진단서의 기재가 허위인지 여부는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 입증해야 하는 것이며, 의사로서는 개개의 질병만을 전제로 할 때에 수감생활이 불가능하지 않다고 하더라도, 환자가 가진 여러 질병을 모두 고려할 경우에는 수감생활이 불가능하다고 진단할 수도 있다.

(나) 제3진단서 작성 당시의 공소외 2의 종합적인 건강상태에 관한 의료기록, 관련자들의 진술은 다음과 같다.

① 공소외 2는 2011. 12. 5.부터 2011. 12. 13.까지, 2011. 12. 27.부터 2012. 3. 16.까지, 2012. 4. 27.부터 2012. 6. 21.까지, 2012. 7. 24.부터 2012. 9. 18.까지, 2012. 10. 30.부터 2013. 1. 30.까지 각 전신쇠약을 이유로 △△△△병원에 입원하였으며, 공소외 2는 2012. 11. 6.부터 2013. 1. 30.까지 근력 약화 등을 이유로 55회의 침상치료를 통해 하지 근력 운동 등을 시행받았으며, 2012. 11. 경 근력테스트 결과 모든 근력이 3등급(Fair : 정상인에 비하여 두 등급이 낮은 상태)으로 평가되기도 하였다(증거기록 13권 4708쪽, 5009쪽, 5027쪽 내지 5134쪽).

또한, 공소외 2는 경증의 치매, 우울증, 당뇨, 골다공증 등을 앓고 있었으며, 수면장애를 호소하고 있었고, 황반부 원공 제거수술, 백내장 수술 이후 시력이 좋지 않던 상태였다.

② 공소외 2는, 2012. 11. 중순부터 말까지 Femara(항암호르몬제), Perkin(파킨슨병 증상완화제), Rivotril(신경정신과약), Lyrica(당뇨신경병증약)과 같이 골다공증, 어지러움이나 피로감, 우울증 등의 부작용을 유발할 수 있는 약들을 복용하고 있었으며(증거기록 13권 4834쪽, 4853쪽), 한편 약물 유발 파킨슨 증후군을 치료하기 위하여 어지럼증을 치료하기 위한 sibelium(씨벨리움) 등의 치료약을 복용하지 못하게 되는 등(공판기록 3권 984쪽, 증거기록 12권 3738쪽), 전신쇠약을 일으킬만한 요인을 가지고 있었다.

③ 당시 공소외 2를 관찰한 △△△△병원의 의료진들은 다음과 같이 공소외 2가 쇠약한 상태에 있었다고 진술하였다.

△△△△병원에서 피고인 2에게 지도를 받으며 제3진단서의 초안을 작성한 전공의 공소외 27은 검찰에서 “당시 환자의 건강상태가 수감생활이 어렵다고 볼 수 없다”는 취지로 진술하였으며(증거기록 1권 1900쪽), 원심에서는 “진단서 초안 작성시 소신대로 작성한 것은 아니며 피고인 2의 지시에 따라 이전 진단서를 참조하여 작성하였다. 증인이 담당 전공의로서 공소외 2 환자를 진료한 기간인 2012. 10. 30.부터 2012. 12. 24.까지 회진 이외에 대화나 개인적인 관찰을 해본 적은 없고, 물리치료 및 환자가 호소하는 증상에 대한 원인을 찾기 위하여 협진 기타 여러 가지 검사를 시행하였지만 악성종양 재발의 증거 등 그에 상응하는 검사 결과는 나오지 않았다”고 진술하기는 하였으나(공판기록 4권 1500~1522쪽, 증거기록 13권 4612쪽), 한편 원심에서 “당시 공소외 2는 거의 침대에 누워있거나 등받이를 세워놓고 앉아 있었고, 제3진단서에 공소외 15 작성 명의의 2012. 5. 31.자 진단서와 달리 파킨슨 증상 악화에 따른 인지기능장애를 삭제하고 전신 쇠약을 추가한 것은 본인의 판단이었다”고 진술하기도 하였다(공판기록 4권 1523, 1534쪽).

△△△△병원 유방암 전임의 및 임상강사로 있던 공소외 12는 원심에서 ‘공소외 2에게 전신쇠약 증상은 있었다’고 진술하였다(공판기록 4권 1609쪽).

△△△△병원 재활의학과 공소외 16 교수는 원심에서 “2012. 1.경 검사한 결과 공소외 2는 15m 이상 걸으면 대퇴사두근 약화를 호소하였고, 2012. 11. 당시 하체근력 저하 증상이 있었다”고 진술하였다(공판기록 3권 1050, 1054쪽).

△△△△병원 수간호사 공소외 40은 원심에서 “공소외 2는 입맛이 없다며 식사를 잘 하지 못하고 거의 침상에만 있었으며, 간호사들끼리 저렇게 식사도 못하니 기운이 없지라고 이야기하기도 하였다”고 진술하였다(공판기록 3권 1549, 1553쪽).

④ 제3진단서 작성 당시 공소외 2를 직접 임검하였던 담당 검사도 2012. 12. 12.자 임검결과보고(증거기록 24권 2621쪽)에서 ‘임검 수형자는 전반적으로 심신이 쇠약한 상태로 교도소 측 수용자 관리 부담이 심대할 것이라고 보인다’고 보고하였다(다만, 검사는 제3진단서에 기한 형집행정지결정 당시에는 종전과 달리 의료자문의원의 소견을 구하지 않고 피고인 2의 진단서에만 기초하여 형집행정지결정을 내렸다).

2013. 3.경 공소외 2가 형집행정지를 받은 것이 언론에 보도되며 문제되자 검찰에서는 검찰청의 의료자문위원들에게 △△△△병원 및 ▲▲병원에서 작성한 진단서를 근거로 공소외 2의 상태에 관하여 의견을 구하였는데, ‘현재의 정보만으로는 판단하기 어렵다’는 취지로 회신한 ■■■■병원 공소외 41 교수를 제외하고는 다른 자문의들은 대체로 ‘공소외 2는 수감생활이 어렵거나 불가능하다’는 의견을 표시하였다(증거기록 25권 2913쪽, 2924쪽, 2926쪽, 2928쪽).

(3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하며, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다.

다. 배임수재의 점에 관한 판단

1) 원심은, 피고인 2가 피고인 1로부터 부정한 청탁을 받고 미화 10,000달러를 교부받았다는 이 부분 공소사실에 관하여, 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였다.

2) 이 부분에 관한 판단은 아래 부분을 추가하는 외에는 원심판결 중 ‘Ⅱ. 피고인 2의 배임수재 및 피고인 1의 배임증재’부분(원심판결 104~109쪽)과 같다.

가) 당심에서 변호인이 제출한 증거에 의하면, 피고인들이 2011. 8. 9. 서로 만날 수 있었던 시간은 피고인 ▽▽▽동 연구실에 마지막으로 들어간 13:58부터(퇴실 시간은 기록이 되지 않는다) △△△△병원 ◆◆은행 출장소에서 은행업무를 보기 시작한 14:11 사이로, 장소는 ▽▽▽동에서 △△△△병원 은행출장소 사이로 각 한정되기는 하나, 피고인들이 서로 만날 수 있는 기회가 전혀 없었다고 할 수는 없다(검사는 ▽▽▽동에서 △△△△병원 ◆◆은행 출장소까지 도보로 이동하여 본 결과 5분 정도 걸렸다고 주장하였는데, 피고인 2는 이에 대하여 특별히 반박하지 않았다).

또한, 피고인 1이 10,000달러를 100달러짜리 100장으로 준비하였다면 부피가 그리 크지 않으므로, 피고인 2가 피고인 1로부터 이를 받기 위하여는 많은 시간 및 은밀한 장소가 반드시 필요하지는 않았을 것이다.

나) 그러나, 2011. 8. 9. 피고인들이 서로 전화통화를 하거나 만났다는 점을 직접적으로 인정할 증거가 없는 점(당초 수사기관에서는 범행시간을 특정하지 못하였는데, 오히려 피고인들이 자신들이 만난 사실조차 없다고 변소하며 수술 기록, ▽▽▽동 입실 기록, 카드결제 기록 등을 적극적으로 제출하기도 하였다), 당시 피고인 1이 환전한 돈이 100달러짜리였는지 여부도 확인되지 않는 점, 피고인 2 및 처이모 공소외 31의 자금출처에 관한 변소가 선뜻 납득이 되지 않기는 하나 피고인 2의 처이모 부부가 상당한 재력가였던 점을 감안하면 피고인 2가 처이모로부터 10,000달러를 받았을 가능성이 전혀 없다고 단정할 수 없는 점(공소외 31의 진술에 의하면, 공소외 31 부부는 부동산 76억 원 상당, 주식 40억 원, 채권 2억 원 상당을 소유하고 있다고 한다. 증거기록 8732쪽) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 피고인 1로부터 10,000달러를 받았다고 단정하기 어렵다.

다) 무엇보다도, 피고인 2의 배임수재죄의 점이 유죄로 인정되려면 피고인 1로부터 ‘부정한 청탁’을 받았다는 사실이 인정되어야 할 것인데, 피고인 2가 피고인 1로부터 공소사실과 같이 ‘그 동안 공소외 2의 형집행정지에 필요한 진단서를 잘 작성해 주고 입·퇴원 편의도 봐주어 감사하다. 앞으로도 계속 공소외 2가 원하는 시기에 입·퇴원할 수 있도록 해 주고 형집행정지에 필요한 진단서도 계속 작성해 달라. 특히 피고인 2의 안식년 기간인 1년 동안 공소외 2의 후임 주치의를 맡게 될 공소외 15에게도 같은 편의를 제공해 달라고 잘 말해 달라’는 취지의 부정한 청탁을 받았음을 인정할 증거가 없다(피고인들이 이러한 청탁을 주고받았음을 부인하고 있으며, 공소외 15도 피고인 2로부터 위와 같은 내용을 전달받은 적이 없다고 진술하였는바, 위와 같은 부정한 청탁이 있었음을 추단하게 할 간접사실도 부족하다).

3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

4. 피고인 1에 대한 공소사실에 관한 판단

가. 공소외 19 회사에 대한 횡령, 배임【업무상횡령·업무상배임】의 점에 관한 판단

1) 피고인 1의 항소에 대한 판단

가) 공소외 23 급여 명목 횡령

(1) 원심은 피고인 1이 공소외 23에게 급여를 지급하였다는 점을 인정할 증거가 부족하고, 가사 공소외 23에게 급여를 지급하였다고 하더라도 횡령 이후의 사정에 불과하다고 보아 공소외 23 급여 명목의 돈을 횡령액에서 공제하지 않았다.

(2) 그러나, 당심에서 인정한 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 공소외 23의 급여 명목을 빙자하여 공소외 19 회사로부터 월 3,000,000원씩 교부받아 횡령하였다는 부분은 피고인 1에게 불법영득의사가 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 한다.

(가) 공소외 29 등은 피고인 1의 지시에 의하여 공소외 23, 공소외 28, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45 등 공소외 19 회사의 직원들의 통장을 관리하며 통장에 그들의 월급이 들어오면 이를 전액 인출한 뒤 일부는 다시 직원들에게 급여로 지급하거나 공소외 19 회사 등을 위하여 사용하고, 나머지 돈을 피고인 1의 계좌에 입금하였다.

(나) 그런데, 공소외 23의 경우 매월 5.경에 공소외 23의 계좌에 공소외 19 회사의 급여가 송금되면 같은 날 전액이 현금으로 인출되기는 하였으나, 2008. 1. 및 2008. 6.부터 2012. 2.까지 총 46회에 걸쳐 매월 25.경 3,000,000원씩 공소외 46, 공소외 29 등 자금 담당 직원들 명의로 공소외 23의 처 공소외 47의 계좌에 각 송금되었다.

(다) 위와 같은 자금의 이동은 ◎◎상사 노트의 해당 일자 부분, ◎◎상사 원장의 피고인 1 항목에도 기재되었으며, 특히 공소외 47에 대한 각 3,000,000원 송금 부분은 ‘이사장 급여’등으로 표시되었다.

(라) 공소외 23이 월 3,000,000원의 급여를 공소외 19 회사의 이사로서가 아니라 피고인 1의 개인사업체의 직원으로서 받았다는 점을 인정할 사정도 없다.

(3) 다만, 피고인 1은 당심에서 변경된 공소사실의 별지 범죄일람표Ⅰ 중 순번 1 내지 5, 7 내지 10, 12 내지 18, 20, 22 내지 26, 28 내지 34, 36 내지 38, 40, 42 내지 52, 54, 56의 각 공소외 19 회사급여차액분에서 각 3,000,000원을 공제해야 한다고 주장하는바, 그 중 같은 표 순번 3, 28, 42, 48 기재 피고인 1의 횡령액은 3,000,000원보다 적은 금액이어서 이를 어떻게 공제할지가 문제된다.

살피건대, 피고인 1이 공소외 23의 급여를 공소외 19 회사급여 차액분에서 지급한 것이 1회성으로 그친 것이 아니라 수년간 계속되었기 때문에 피고인 1이 받은 공소외 19 회사급여 차액분이 공소외 23의 급여인 3,000,000원보다 적었던 달에도 당연히 공소외 23에게 급여를 지급할 것이 예정되어 있었던 점, 피고인 1이 교부받은 공소외 19 회사급여 차액분 합계액이 공소외 23에게 지급한 급여 합계액보다 많은 점, 이 사건 횡령 범행은 단일한 의사에 의하여 저질러진 포괄일죄인 점 등을 감안하여, 피고인 1이 받은 공소외 19 회사급여 차액분 총액에서 공소외 23에게 지급한 급여 총액을 공제한 금액을 횡령액으로 인정한다.

나) 공소외 28 급여 중 피고인 1의 모친 생활비 및 도우미 급여 항목 횡령

(1) 원심은 피고인 1이 별지 범죄일람표Ⅰ 기재와 같이 공소외 19 회사의 자금을 횡령하여 자신의 모친 생활비 및 도우미 급여로 사용함으로써 횡령하였다는 공소사실에 관하여, ◎◎상사 노트, 원장에 이에 대한 지출내역이 기재되어 있는 점 등에 비추어 이 부분은 실질적으로 자신의 동생인 피고인 공소외 28의 급여에서 지출된 것이라는 피고인 1의 주장을 인정할 증거가 부족하고, 가사 그러한 사정이 인정된다고 하더라도 이는 횡령 이후의 사정에 불과하다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(2) 살피건대, 공소외 29의 컴퓨터에서 발견된 기안문 파일(증거기록 27권 34쪽, 이하 ‘이 사건 기안문’이라고 한다)이 증거능력이 있고 그 기재가 사실이라고 하더라도 이 사건 기안문에 의하면 공소외 28의 급여 차액분은 월 750,000원이라고 기재되어 있으나 이 부분 공소사실은 합계 월 500,000원 내지 1,900,000원이라는 것이어서 서로 맞지 않는 점, 모친 생활비 명목의 금원은 공소외 28의 처 공소외 48의 계좌로, 모친 도우미 명목의 금원은 도우미의 계좌로 직접 입금되었으며 피고인 1의 계좌를 거치지 않았던 점(증 제1-50호증의 2 내지 증 제1-51호증의 48, 공판기록 2383~2450쪽), 공소외 28의 통장으로 지급된 급여 명목의 돈이 공소외 28의 지위(공소외 19 회사의 이사), 업무, 다른 직원들의 급여액과 비교하여 과다하다고 볼 사정이 없는 점, 피고인 1은 공소외 28이 자신의 동생으로서 피고인 1의 집에 같이 살게 되면서 모친의 생활비 및 도우미 급여를 지원하게 되었다고 주장하는데 그러한 주장이 경험칙에 어긋난다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 이를 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 따라서, 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 하므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다.

다) 공소외 20 급여 명목 횡령

(1) 원심은 공소외 20이 실제로 공소외 19 회사의 대표이사로서 근무하며 급여를 받았다는 점을 인정할 증거가 부족하고, 가사 그러한 사정이 인정된다고 하더라도 이는 횡령 이후의 사정에 불과하다고 보아 공소외 20 급여 명목의 돈을 횡령액에서 공제하지 않았다.

(2) 공소외 20에게 지급된 급여 명목의 돈에 관하여 살피건대, 다음 사정에 비추어 보면 이는 대표이사 급여 지급을 빙자하여 피고인 1이 횡령한 것이라고 할 것이다.

(가) 공소외 19 회사의 등기부등본(증 제1-161호증)에 의하면 공소외 19 회사는 2007. 10. 29. 공소외 20이 대표이사로 등기되었는데, 2005. 10. 27. 공소외 28(피고인 1의 동생)이 이사로 등기되어 있던 상태이므로 굳이 새로운 대표이사 선출이 필요한 상황은 아니었다. 피고인 1도 원심에서의 피고인신문시 ‘공소외 20이 얼마나 관심을 가지고 하는지는 모르겠지만 일단 책임을 맡겨놓았기 때문에 2012. 2.부터 월급을 주게 된 것이다. 자신이 생각하기에는 서울에 사는 공소외 20은 부산에 있는 공소외 19 회사에 놀러오는 것 50%, 일하러 오는 것 50%였는데, 어쨌든 월급은 받고 있으니까 일을 조금씩 익혀갈 것이다’라는 취지로 진술하였으며(공판기록 4191쪽), 원심 증인 공소외 29는 ‘공소외 20은 한달에 1, 2회 공소외 19 회사에 왔다’고 진술하였고(공판기록 3228쪽), 당심 증인 공소외 23은 ‘공소외 20은 일을 하지 않았고 실질적인 업무처리는 자신이 하였으며, 공소외 19 회사의 업종은 임대업이므로 특별히 할 것이 없다’고 진술하였다.

(나) 횡령죄의 불법영득의사는 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니며, 공소외 20의 보험료 지급 역시 ◎◎상사 원장에 기재되는 등으로 피고인 1에 의해 관리되었다.

(3) 따라서, 공소외 20의 급여 부분을 피고인 1의 횡령액에서 공제하지 않은 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

라) 별지 범죄일람표Ⅰ 순번 11 기재 피고인의 모 도우미 급여 명목 횡령

살피건대, 검사는 당심에서 공소사실을 변경하며 이 부분을 삭제하였으므로, 이에 관하여 따로 판단하지 않는다.

마) 일명 ‘주차장 급여 차액분’ 공제 여부

(1) 공소외 19 회사의 급여 관련 횡령에 관하여, 당초 검사는 피고인의 모친 생횔비 및 도우미 급여를 제외한 나머지 횡령액을 원심판결 범죄일람표Ⅰ 중 ‘피고인 계좌 입금액’ 항목과 같이 총 288,942,407원으로 하여 공소를 제기하였으나, 당심에서 ◎◎상사 노트 및 원장을 참고하여 공소장을 변경하며 이 부분 횡령액을 총 324,875,018원으로 변경하였다.

검사는 ◎◎상사 원장에 ‘공소외 19 회사급여차액분 외’라고 기재되어 있는 돈 전부의 출처가 공소외 19 회사라는 전제하에 공소장을 변경한 것으로 보인다. 그런데, ◎◎상사 원장에는 피고인 1이 공소외 19 회사의 직원들의 급여를 반환받은 돈은 ‘공소외 19 회사급여 차액분’으로, 피고인 1의 개인 사업체인 (상호 1 생략)주차장에 근무하는 공소외 49의 급여를 반환받은 돈은 ‘주차장급여 차액분’으로 구분하여 기재되는 것이 원칙이나, 별도로 구분하지 않고 ‘공소외 19 회사급여 차액분 외’라고만 기재되어 있는 경우도 있으므로, 만일, 검사가 주장하는 횡령액에서 주차장급여 차액분이 포함되어 있다면 이를 공제하여야 할 것이다[◎◎상사 노트 좌변의 ‘공소외 49’ 항목에서 우변의 ‘주차장급여(공소외 49)’ 항목을 뺀 금액이 주차장급여 차액분이다].

(2) 살피건대, ◎◎상사 노트(증거기록 27권 655, 668, 694, 707, 720, 733, 746, 759, 770, 780, 787, 797, 804, 814, 823, 829, 837, 843, 849, 856, 860, 867, 881, 901, 920쪽)에 의하면 검사가 주장하는 횡령액에는 별지 범죄일람표Ⅰ의 ‘주차장급여차액분’ 항목의 돈 합계 23,714,990원이 포함되어 있는 사실이 인정되므로, 이를 공제한다(피고인 1은 변론 종결 후에 제출된 2014. 10. 28.자 서면에서 위에서 인정한 부분 외에도 공제될 주차장급여 차액분이 더 있다고 주장하나, 근거자료로 제시한 ‘◎◎상사 자금계획표’는 증거로 조사되어 채택된 바 없고 작성자가 누구인지도 알 수 없는 문서들이므로, 위에서 인정한 범위를 넘는 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다).

바) 공소외 23 퇴직금 지급과 관련한 배임

(1) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 자신의 공소외 19 회사에 대한 채무를 정리하기 위하여 공소외 19 회사의 퇴직금 규정을 소급하여 만든 뒤 별지 범죄일람표Ⅲ과 같이 공소외 19 회사로 하여금 공소외 23에게 퇴직금을 지급하게 하여 공소외 19 회사에게 30,000,000원의 손해를 입게 하였다는 것이다.

원심은 피고인 1이 퇴직급 지급 규정을 허위로 작성한 목적 등에 비추어 피고인 1의 배임의 고의가 인정된다고 판단하였다.

(2) 살피건대, 피고인 1의 주장 및 공소외 50의 진술(증거기록 8076~8079쪽)을 종합하면 결국 피고인 1이 퇴직금 규정을 만든 것은 임원들의 복지를 위한 것이 아니라 임원들에게 퇴직금을 지급한 것처럼 하여 그 돈으로 자신의 공소외 19 회사에 대한 채무를 장부상 소멸시키거나 공소외 23에 대한 채권 30,000,000원을 변제받기 위한 것이어서, 이를 경영상의 판단으로 보기 어렵고 공소외 19 회사에 손해를 끼치는 배임행위라고 할 것이다(피고인 1이 공소외 23에 대하여 30,000,000원의 대여금 채권이 있다는 점을 뒷받침할 금융자료나 확정일자 있는 차용증도 없어, 공소외 23이 퇴직금 85,000,000원 중 피고인 1에게 30,000,000원을 교부한 것이 채무 변제 명목인지도 알 수 없다).

(3) 변호인이 거시하는 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 은, 1인 주주 회사의 경우 임원퇴직금지급과 관련하여 주주총회 결의절차를 거치지 않아도 1인 주주의 승인을 받고 관행상 지급하여 왔다면 주주총회 결의 부존재라는 절차적 흠결이 문제되지 않아 해당 퇴직자가 민사상 퇴직금을 청구할 수 있다는 취지일 뿐이며, 퇴직금 지급이 불필요함에도 불구하고 자신의 채무를 정리하거나 자신의 직원에 대한 개인적인 채권을 변제받기 위하여 직원에게 퇴직금을 지급하기로 결정을 한 행위가 형사적으로 면책된다는 것이 아니므로, 이 사건과 사안을 달리한다.

(4) 따라서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 검사의 항소 등에 대한 판단(공소외 19 회사 공사비 관련 횡령)

가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 별지 범죄일람표Ⅱ 무죄부분과 같이 2011. 1. 5. 875,000원, 2011. 1. 17. 80,000원 상당의 공사비 차액분을 횡령하였다는 것인바, 원심은 피고인 1의 개인 부동산에 대한 임차료 수입이 포함되어 있다는 이유로 무죄로 판단하였다.

나) 검사는 ◎◎상사 원장 중 ‘피고인 1’ 항목의 해당 일자 부분(증거기록 27권 436쪽)에는 ‘2011. 1. 5. 공소외 19회사 공사 차액분 외(천막 일부) 4,875,000원, 2011. 1. 17. 공소외 19회사 공사비 차액분 외(수도보수공사) 4,080,000원’으로 기재되어 있는 것을 근거로 공소를 제기한 것으로 보인다.

그러나, ◎◎상사 원장 중 ‘공사차액분’ 항목의 해당 일자 부분(증거기록 27권 487쪽)에는 ‘2011. 1. 5. 천막공사비 일부 4,000,000원, 수도보수공사 차액분 4,000,000원’이라고만 기재되어 있을 뿐 2011. 1. 5.의 차액분 875,000원, 2011. 1. 17.의 차액분 80,000원에 관하여는 각 기재가 없는바, 피고인 1의 주장대로 개인 부동산의 임대료 수입일 가능성을 배제할 수 없다.

다) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 공소외 21 회사에 대한 횡령 및 공소외 24 회사에 대한 배임의 점에 관한 판단【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령, 배임)】

1) 피고인 1의 항소에 대한 판단

가) 가지급금 명목 횡령

(1) 피고인 1 지원금 406,000,000원

(가) 원심은 피고인 1이 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 21 회사에게 406,000,000원 상당의 가수금채권이 있다는 사정을 인정하기에 부족하고, 가사 피고인 1의 주장이 인정된다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다고 판단하였다.

(나) 공소외 21 회사의 계좌내역(공판기록 2645~2657쪽)을 근거로 피고인 1이 주장하는 지원금 내역은 다음과 같다.

본문내 포함된 표
일자	적요	금액(원)	비고
2004.06.07.	운영자금	30,000,000	공소외 22 명의 입금
2004.06.07.	〃	100,000,000	공소외 22 명의 입금
2004.08.23.	〃	5,000,000	현금 입금
2005.04.01.	〃	20,300,000	피고인 1 입금
2005.05.31.	〃	7,400,000	현금 입금
2005.08.09.	〃	5,000,000	〃
2005.08.24.	〃	5,000,000	〃
2005.09.05.	〃	5,000,000	〃
2005.10.05.	〃	5,000,000	〃
2005.10.20.	〃	4,500,000	〃
2005.10.24.	〃	3,000,000	〃
2005.11.04.	〃	5,000,000	〃
2005.11.04.	〃	1,000,000	〃
2005.12.05.	〃	5,000,000	〃
2006.01.04.	〃	5,000,000	〃
2006.01.10.	〃	15,500,000	〃
2006.01.26.	〃	2,000,000	〃
2006.02.06.	〃	5,000,000	〃
2006.02.09.	〃	1,000,000	〃
2006.03.06.	〃	5,000,000	〃
2006.06.09.	〃	13,000,000	〃
2006.06.20.	〃	5,000,000	〃
2006.06.26.	〃	7,500,000	〃
2006.12.01.	〃	22,000,000	〃
2007.08.10.	〃	6,300,000	〃
2007.08.28.	〃	35,000,000	피고인 1 입금
2007.09.06.	〃	35,000,000	〃
2007.10.17.	〃	47,500,000	〃
합 계		406,000,000

(다) 살피건대, 피고인 1의 금융자료(자금출처, 계좌이체 내역)가 제출되지 않은 점, 피고인 1의 개인 장부(◎◎상사 원장 또는 노트, 공소외 21 회사 가지급금 사용내역)에 피고인 1의 인출내역은 기재되었으나 피고인 1 주장의 지원내역은 기재되지 않은 점, 피고인 1 외에 공소외 21 회사에 자금을 입금할만한 사람이 없다는 취지의 원심 증인 공소외 29, 공소외 50의 증언은 추측에 불과한 점[공소외 50은 원심에서 업무보고서에 ‘회장님 보전’이라고 기재된 부분은 계획일 뿐이며, ◎◎상사의 노트 및 원장, 공소외 21 회사 계좌입출금 내역에 그 내역이 기재되어 있지 않았다면 피고인 1로부터 받지 않은 것이라는 취지로도 진술하였다(공판기록 3852쪽 참조)], ‘피고인 1이 여러 차례 공소외 21 회사의 적자를 보전하기 위하여 돈을 현금으로 주었는데, 이를 직접 건네받기 위하여 공소외 24 회사 본사가 있는 부산과 공소외 21 회사의 축사가 있는 양산을 오갔다’는 공소외 22의 진술은 경험칙에 비추어 믿기 어려운 점 등을 감안하면, 입금자가 공소외 22 및 불명으로 된 부분이 피고인 1이 자신의 재산으로 공소외 21 회사에 지원한 것이라고 인정하기 어렵다.

가사, 입금자가 공소외 22 및 불명으로 된 부분이 피고인 1이 자신의 재산으로 공소외 21 회사에 지원한 것이라고 하더라도 아래 (라)항에서 보는 바와 같이 횡령죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다.

(라) 입금자가 ‘피고인 1’로 되어 있는 부분에 관하여 살피건대, 피고인 1의 개인 장부(◎◎상사 원장 또는 노트, 공소외 21 회사 가지급금 사용내역)에 피고인 1의 인출내역은 기재되었으나 피고인 1 주장의 지원내역은 기재되지 않은 점, 피고인 1이 지급한 금액이 가수금인지 지원금인지 그 명목을 알 수 없으며 피고인 1이 공소외 21 회사의 돈을 인출하기 전에 피고인 1 주장의 지원금과 상계정산하였음을 인정할 증거가 없는 점, 피고인 1이 돈을 인출한 내역이 공소외 21 회사의 회계장부에는 기재되지 않은 점 등을 감안하면, 피고인 1이 입금한 것으로 확인되는 금액이 일부 있다고 하더라도 횡령죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다( 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 참조).

(마) 따라서, 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 돈분처리비 961,160,460원

(가) 원심은 피고인 1이 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 21 회사에게 돈분처리비 명목으로 961,160,460원 상당을 지원하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 가사 피고인 1의 주장이 인정된다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다고 판단하였다.

(나) 살피건대, 피고인 1의 주장을 뒷받침할 금융자료(자금출처, 계좌이체 내역)가 제출되지 않고 피고인 1의 개인 장부(◎◎상사 원장 또는 노트)에도 돈분처리비 명목의 지원금이 기재되지 않은 점, 피고인 1은 구체적으로 언제 얼마를 지원하였다는 것인지도 특정하지 못하는 점 등을 감안하면, 피고인 1이 제출한 증거들만으로 피고인 1 주장과 같은 돈분처리비 961,160,460원이 회계처리 되지 않고 추가로 지출되었으며 피고인 1이 자신의 개인 재산에서 이를 출연하여 공소외 21 회사에 지원하였다고 볼 개연성이 충분하지 않다.

(다) 따라서, 이 부분을 피고인 1의 횡령액에서 공제하지 않은 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 피고인 1 입금액 400,006,008원

(가) 원심은 피고인 1이 400,006,008원을 입금하였다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다고 판단하였다.

(나) 피고인 1이 공소외 21 회사 가지급금 사용내역(증거기록 28권 101~116쪽)을 근거로 입금하였다고 주장하는 내역은 다음과 같다.

본문내 포함된 표
순번	일 자	내 역	입금(원)
1	2006. 4. 5.	이사장 대여	5,000,000
2	2006. 6. 30.	5/4 공소외 51 어음 대여금 일부	50,000,000
3	2006. 8. 10.	공소외 21 회사 국민연금외	1,506,008
4	2007. 6. 13.	반제	15,000,000
5	2007. 6. 15.	반제	12,000,000
6	2007. 6. 20.	반제	11,000,000
7	2007. 10. 19.	Y입금 및 ★★동 매매대금	63,500,000
8	2007. 10. 29.	시재에서	2,000,000
9	2008. 2. 18.	Y듬뿍보험만기금 일부	90,000,000
10	2008. 3. 18.		100,000,000
11	2008. 6. 25.	Y종소세 환급분	10,000,000
12	2008. 6. 26.	Y종소세 환급분	15,000,000
13	2008. 6. 30.	Y종소세 환급분	15,000,000
14	2008. 10. 24.	가지급금 반제	10,000,000
합계			400,006,008

(다) 살피건대, 회사의 대표이사 등 회사를 실제로 지배하는 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하며, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없고, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 참조).

위와 같은 법리에, 피고인 1이 공소외 21 회사의 자금을 2005. 4. 20.부터 2008. 11. 10.까지 수차례에 걸쳐 거액을 인출한 점, 그 외에 (1)(다)항에서 인정한 사정 등을 종합하여 고려하면, 피고인이 위와 같이 입금한 금액이 있다고 하더라도 횡령죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다.

(라) 따라서, 이 부분을 피고인 1의 횡령액에서 공제하지 않은 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

(4) 공소외 23 사용분 219,753,551원

(가) 원심은 공소외 21 회사에 대한 횡령액에서 공소외 23이 사용하였다는 219,753,551원을 공제하여야 한다는 피고인 1의 주장을 받아들이지 않았다.

(나) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결 참조).

(다) 살피건대, 위와 같은 법리에 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 이 부분에 관하여도 피고인 1의 횡령죄가 성립한다고 할 것이다.

① 공소외 23이 2007. 6. 21.부터 2007. 10. 29.까지 공소외 21 회사의 대표이사로 등기되어 있던 사실은 인정되나, 공소외 23은 공소외 21 회사로부터 2005. 4. 27.부터 2008. 10. 2.까지 28회에 걸쳐 219,753,551원을 교부받았다는 것이어서 대표이사로 재직하던 기간과 일치하지 않는다.

② 공소외 23은 피고인 1의 처조카 사위로서 영업상 목적과 상관 없이 개인적으로 사용하기 위하여 금원을 교부받았으며, 이에 관하여 공소외 21 회사의 회계장부에 기재되지 않고 피고인 1의 개인재산을 관리하는 ◎◎상사 원장에만 기재되었다.

③ 공소외 23은 공소외 21 회사로부터 돈을 교부받으며 차용증을 작성하여 주거나 구두로 이자, 변제기를 정하지도 않았다. 공소외 23은 가.1)마)항에서 본 바와 같이 2007. 12. 14. 공소외 19 회사로부터 퇴직금 85,000,000원을 받아 그 중 30,000,000원을 피고인 1에게 돌려주었는바, 나머지 55,000,000원으로 공소외 21 회사에 변제할 수 있었을 것이나 변제하지 않았다. 피고인 1의 주장에 의하더라도 공소외 23은 공소외 21 회사로부터 돈을 교부받은지 수년이 지난 이후에야 원금만을 변제하였다는 것이며[2011. 2. 28.에 122,000,000원, 2011. 3. 2.에 40,000,000원, 2011. 7. 21.에 100,000,000원 합계 262,000,000원(≒ 219,753,551원 + 공소외 23이 돼지매각대금에서 교부받았다는 38,000,000원)], 공소외 23이 공소외 21 회사에 변제하였음을 인정할 증거로 제출된 공소외 23의 계좌내역(증 제1-185호증)에 의하더라도 공소외 23이 자신의 계좌에서 돈을 인출한 내역만 기재되었을뿐 공소외 21 회사에 이체한 내역은 기재되어 있지 않고, 2011년도 ◎◎상사 원장의 공소외 23 항목 및 2011년도 ◎◎상사 노트의 해당 날짜부분에도 해당 변제내역이 기재되어 있지 않다.

(라) 따라서, 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

(5) 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 47 중 2,300,000원

(가) 살피건대, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 47은 피고인 1이 ‘2006. 3. 23. 농협 6억 이자 외 명목으로 가지급금 4,600,000원을 사용하였다’는 것으로서, 원심은 4,600,000원 전부를 횡령액으로 인정하였다. 원심은 공소외 24 회사 양산 사료공장 총무사업부 공소외 52의 책상에서 압수된 ‘공소외 21 회사 업무 FLOW 파일(증거기록 6969쪽)에 편철된 ‘공소외 21 회사 가지급금 사용내역’의 해당 날짜 부분(증거기록 28권 105쪽)에 위와 같은 사용내역이 기재되어 있는 점을 근거로 이를 유죄로 인정한 것으로 보인다.

(나) 살피건대, ◎◎상사 노트(증 제1-69호증, 공판기록 2246쪽)에는 ‘2006. 3. 24. 공소외 21 회사 차입금 2,300,000원’이라고 기재되어 있을 뿐 범죄일람표Ⅳ 순번 47에 해당하는 내역이 기재되어 있지 않는 점, 공소외 21 회사의 계좌에서 2006. 3. 23. 피고인 1의 이자 4,600,000원이 지급되었다는 내역을 찾을 수 없는 점, 피고인 1측의 이자 납부내역(증거기록 28권 340~355쪽)에서도 그러한 내역을 찾을 수 없는 점[2006. 3. 24. 공소외 53의 대출금 600,000,000원에 대한 이자로 2,789,260원이 변제되었다는 기재가 위 사용내역에 부합하는 것으로 보일 뿐이다(증거기록 28권 352쪽)] 등에 비추어 보면, 공소외 21 회사 가지급금 사용내역 중 해당 부분은 ◎◎상사 노트를 기초로 작성되던 중에 잘못 기재되었을 가능성을 배제할 수 없다.

(다) 따라서, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 47 기재 4,600,000원 중 ◎◎상사 노트 등에 의하여 피고인 1이 사용하였음이 인정되는 2,300,000원을 초과하는 나머지 2,300,000원에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 하므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다.

(6) 회계장부상 횡령가능금액

(가) 살피건대, 피고인 1이 지원하거나 변제한 돈 또는 입금자가 확인되지 않은 돈이 회계처리되지 않고 공소외 21 회사에 들어왔다가 인출되기를 반복하였는데, 횡령죄의 법리상 일단 임의로 인출된 자금은 횡령액에 포함되며 이후 반환된 부분이 있다고 하더라도 이를 횡령액에서 공제하지는 않으므로 횡령액이 회계장부상 횡령가능액보다 클 수도 있는 점, 아래 다)(3)(나)②항에서 보는 바와 같이 공소외 21 회사의 회계장부가 재무상황을 정확하게 반영하여 작성되었다고 보기 어려운 점, 피고인 1도 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 47을 제외하고는 ‘공소외 21 회사 가지급금 사용내역’ 등에 기재된 인출 내역 자체를 다투고 있지는 않는 점 등을 종합하면, 총 횡령액이 회계장부상 횡령가능액보다 더 크다고 하더라도 모순된다고 할 수 없다.

(나) 따라서, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 돼지매각대금 횡령

(1) 이 부분에 대한 판단은 가)(4)(다)①항의 ‘공소외 23은 2005. 4. 27.부터 2008. 10. 2.까지 28회에 걸쳐 219,753,551원을 교부받았다는 것이어서’ 부분을 ‘공소외 23은 2008. 12. 2.부터 2009. 3. 2.까지 5회에 걸쳐 합계 38,000,000원을 교부받았다는 것이어서’로 변경하는 외에는 가)(4)항과 같다.

(2) 따라서, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임

(1) 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가) 당심에서 범죄사실이 일부 감축되고 별지 범죄일람표Ⅸ가 추가되는 것으로 변경된 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 공소외 21 회사의 돈을 횡령함으로써 공소외 21 회사가 부실화될 위험성이 있었음에도 불구하고 공소외 24 회사의 대표이사로서 업무에 위배하여 공소외 24 회사로 하여금 별지 범죄일람표Ⅸ 순번 14 내지 47 기재와 같이 2005. 4.경부터 2009. 3.경까지 담보를 제공받지 아니하고 공소외 21 회사에 사료를 공급하게 하여 공소외 24 회사에게 미회수 사료대금 2,436,697,094원에 상당하는 손해를 입게 하였다는 것이다.

나) 원심은 이 부분 공소사실 전부에 관하여 피고인 1의 배임의 고의가 인정된다는 전제하에, 이를 유죄로 인정하였다.

(2) 배임의 고의

(가) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙 및 이사의 자기거래금지의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식은 미필적 인식으로도 족하며, 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고, 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 , 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 참조).

또한, 배임죄와 횡령죄의 구성요건의 차이에 비추어 보면, 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 배임행위를 한 뒤, 그 배임행위에 기초한 결과물을 횡령하는 경우 배임죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도277 판결 참조). 특히 이 사건과 같이 상장회사의 대표이사가 상장회사로 하여금 자신이 설립한 1인 회사에 외상으로 상품을 공급하게 하고 1인 회사의 수익을 횡령한 경우, 만일 1인 회사에 대한 횡령으로만 처벌한다면 ‘1인 회사, 피해자의 처벌 불원’이 양형사유로 고려되어 가볍게 처벌될 수도 있으므로 상장회사에 대한 배임을 따로 처벌해야 할 의의도 있는 것이다.

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 법리에 더하여 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 공소외 24 회사의 공소외 21 회사에 대한 무담보 사료공급, 피고인 1의 공소외 21 회사 자금의 지속적인 횡령, 공소외 21 회사의 유형자산 매각으로 인한 폐업 및 유형자산 매각대금 횡령 등의 일련의 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 1은 자신이 지배하는 공소외 21 회사에서 계속하여 상당한 금액의 돈을 횡령할 것을 의도하고 있어 그로 인하여 공소외 21 회사의 재정이 부실하게 되고 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제할 수 없을 것이라는 점 또한 미필적으로라도 인식하였음에도 불구하고, 공소외 24 회사의 대표이사로서 공소외 24 회사로 하여금 담보를 받지 않고 공소외 21 회사에 사료를 공급하게 하였고, 결국 공소외 21 회사가 부실하게 되어 사실상 폐업함으로써 공소외 24 회사가 사료대금을 회수하지 못하게 되는 손해가 현실화되었다고 할 것이어서, 피고인 1에게 배임의 고의가 인정된다.

① 피고인 1이 공소외 21 회사의 돈을 횡령하기 시작한 2005. 4.경에는 공소외 21 회사가 공소외 24 회사에게 이미 770,673,280원 상당의 사료대금을 변제하지 못하고 있던 상황이었다.

그런데, 피고인 1은 공소외 21 회사가 공소외 24 회사로부터 사료를 공급받아 영업을 시작한 2004. 3.부터 1년이 지난 2005. 4.경부터 공소외 21 회사의 돈을 횡령하기 시작하여 공소외 21 회사가 돼지 등 유형자산을 모두 공소외 54에게 매도하고 사업자등록을 말소한 직후인 2009. 3. 2.까지 총 164회(139회 + 35회)에 걸쳐 합계 2,247,730,130원(1,671,398,630원 + 576,331,500원)을 횡령하였다(횡령금에는 피고인 1이 공소외 21 회사가 돼지 등 유형자산을 전부 매각하고 사업자등록을 말소하여 사업을 정리하는 과정에서 받은 유형자산 매각대금도 포함되어 있다).

피고인 1이 공소외 21 회사의 돈을 횡령하기 시작한 이후부터 공소외 54에게 공소외 21 회사의 농장운영을 위탁하기 전까지만 놓고 본다면, 공소외 21 회사가 공소외 24 회사에게 변제하지 못한 외상사료대금은 총 사료공급액 2,636,496,689원 중 1,666,023,814원인데 비하여, 그 시기에 피고인 1이 공소외 21 회사로부터 횡령한 돈은 1,438,198,630원에 달하였는바[가)항에서 본 바와 같이 피고인 1 또는 제3자로부터 공소외 21 회사에 입금된 것으로 인정되는 806,006,008원(피고인 1 주장의 지원금 406,000,000원 + 피고인 1의 입금액 400,006,008원)을 공제하더라도 632,192,622원에 달한다], 이는 공소외 21 회사의 자본금, 사료매입 및 돼지매출 규모에 비추어 공소외 21 회사가 정상적으로 운영되기 어려울 정도의 금액이라고 할 것이다.

한편, 공소외 54가 공소외 21 회사 농장을 위탁운영한 이후에는 공소외 21 회사는 공소외 24 회사에게 사료공급을 받은 다음 달에 사료대금을 모두 변제하였는바, 그러한 점에 비추어 보면 그 전에 공소외 21 회사가 공소외 24 회사에게 사료대금을 변제하지 않은 것은 사업이 잘 되지 않아서라기보다 피고인 1이 공소외 21 회사의 경영을 지배하며 계속적으로 자금을 인출하였기 때문으로 보인다.

마지막으로, 공소외 21 회사로서는 공소외 24 회사가 아니었다면 위에서 본 바와 같은 규모로는 무담보로 사료를 공급받지 못하였을 것인바, 피고인 1이 상장회사인 공소외 24 회사의 회사 자금을 횡령하는 대신 자신이 지배하는 비상장 회사인 공소외 21 회사에 무담보로 사료를 공급하게 한 뒤 공소외 21 회사의 자금을 횡령하는 방법을 이용하였을 가능성이 매우 높고, 공소외 24 회사가 제품을 시험하기 위하여 공소외 21 회사에 사료를 제공한 측면이 있다고 하더라도 이는 부수적인 것에 불과하다고 할 것이다.

② 공소외 21 회사 업무 FLOW 파일의 업무처리일지(증거기록 28권 12쪽)에는 공소외 21 회사가 2008. 3. 1. 공소외 54와 사이에 위탁관리 경영약정을 체결하였다가 2008. 11. 28. 해약합의를 하고, 2008. 12. 1. 돼지 및 유형자산을 공소외 54에게 매매하는 내용의 계약을 체결한 뒤 2008. 12. 31. 사업자등록을 말소시킨 업무 흐름이 기재되어 있으며 근거서류들도 첨부되어 있는바, 공소외 21 회사의 축사는 어차피 공소외 24 회사로부터 임차한 것이어서 공소외 21 회사로서는 공소외 54에게 돼지 등을 모두 매각함으로써 사업을 영위할 물적 시설이 남지 않게 되었다.

피고인 1은 공소외 21 회사가 2013. 4.경부터 새로운 사업을 계획하며 2013. 9. 27. 다시 사업자등록을 하였다고 주장하나, 이와 같은 주장에 의하더라도 이는 이 사건 수사가 시작된 이후로서 사업자등록을 말소한지 4년 이상이 지난 후의 사정인 점 등을 감안하면 공소외 21 회사에 대하여 무담보 사료공급 시점에 손해 발생의 염려가 있었던 이상 추후 공소외 21 회사가 실제로 사업을 개시하여 공소외 24 회사에 대하여 사료대금을 변제한다고 하더라도 배임죄의 성부에 영향을 미치지 못한다.

③ 아래 (3)항과 같이 공소외 21 회사, 공소외 24 회사가 실제로 손실보전약정에 기한 정산을 하지 않았고 피고인 1이 원심에서 손실보전약정에 관하여 주장하지 않은 점 등에 비추어 보면, 공소외 24 회사가 공소외 21 회사에 무담보로 사료공급을 한 것이 손실보전약정에 의한 정산을 염두에 둔 것이라고 보기도 어렵다.

(다) 한편, 검사는 당심 제6회 공판기일에서 ‘2014. 9. 30.자 공소장 변경허가신청서의 범죄일람표Ⅹ(당심판결 기준으로는 별지 범죄일람표Ⅸ) 순번 1부터 13까지는 피고인 1이 배임행위에 이르게 된 경과과정을 기술한 것이고 그 이후의 순번에 대한 사료공급분만을 배임의 행위로 기소한 것’이라고 진술하면서도, 배임액에 관하여는 감축하지 않았으므로, 기소된 배임액은 2014. 9. 30.자 공소장 변경허가신청서에 기재된 2,436,697,094원으로 본다. 살피건대, 공소외 24 회사가 범죄일람표Ⅸ 순번 1부터 13과 같이 2004. 3.부터 2005. 3.경까지 공급한 사료에 관하여 770,673,280원을 지급받지 못하였다고 하더라도, 이는 그 이후에 이루어진 범죄일람표Ⅸ 순번 14 내지 61 기재와 같은 무담보 사료공급행위로 인한 것이라고 보기는 어렵다(즉, 기소된 배임행위는 ‘무담보로 사료를 공급한 개개의 행위’이며, 그 이후의 피고인 1의 횡령, 공소외 21 회사의 폐업은 공소사실이 아니라 배임행위 이후에 공소외 24 회사의 손해가 현실화되는 일련의 과정에 불과하다).

또한, 공소외 21 회사는 2008. 3. 1.부터 공소외 54에게 돼지농장을 위탁운영하게 하였다가 2008. 12. 1. 공소외 54에게 돼지 등 유형자산을 모두 매각하였는데, 공소외 21 회사는 그 기간 동안 별지 범죄일람표 Ⅸ 순번 48 내지 61 기재와 같이 공급받은 사료에 관하여는 각 그 다음달에 사료대금 전액을 변제한 점 등을 살펴보면, 피고인 1이 그 시기에도 여전히 공소외 21 회사의 돈을 횡령하였다는 이유만으로 공소외 24 회사가 그 시기에 공소외 21 회사에 외상으로 사료를 공급한 행위로 인하여 손해발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵다.

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 한다.

(라) 따라서, 피고인 1은 공소외 24 회사의 대표이사로서 공소외 21 회사가 자신의 횡령으로 인하여 부실화되어 공소외 21 회사로부터 사료대금을 변제받지 못할 위험성이 있다는 점을 알면서도 공소외 24 회사로 하여금 2005. 4.경부터 2008. 1.경까지 별지 범죄일람표 Ⅸ 순번 14 내지 47 기재와 같이 공소외 21 회사에 무담보로 사료 2,636,496,689원 상당을 공급하게 하고, 결국 그 중 1,666,023,814원을 변제받지 못하는 손해가 현실화됨으로써 공소외 24 회사에 그 금액만큼의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 위 (다)항에서 인정한 한도 내에서 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다.

(3) 배임액

(가) 위에서 본 바와 같이, 공소외 24 회사가 피고인 1의 지시에 의하여 공소외 21 회사에게 계속적 거래방식을 통하여 무담보로 사료를 공급한 때에 손해발생의 위험성이 발생하여 배임죄가 기수에 이르게 되었으며, 피고인이 공소외 21 회사의 자금을 횡령함으로써 공소외 21 회사가 부실화됨으로써 공소외 24 회사가 사료대금을 회수하지 못하는 위험이 현실적으로 발현되었다고 할 것이므로, 결국 공소외 24 회사가 회수하지 못한 사료대금채무 전액을 배임액으로 보아야 할 것이다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 참조).

(나) 한편, 피고인 1은 공소외 21 회사와 공소외 24 회사 사이에 손실보전 약정을 하였으므로, 이를 공소외 24 회사의 미회수 사료대금에서 공제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 공소외 24 회사가 2004. 3. 2. 공소외 21 회사와 사이에 아래와 같이 사료공급계약을 체결하며 일정한 조건하에 공소외 21 회사의 손실 및 수익을 보전해주기로 약정하였으며(이하 ‘손실보전 약정’이라고 한다), 공소외 21 회사는 공소외 24 회사에게 2004년 및 2005년의 손실 등을 보전해줄 것을 청구하여 2006. 3. 27. 870,506,770원(2004년 : 손실 88,522,363원, 일반농가 예상수익 260,516,666원, 2005년 : 손실 111,267,741원, 일반농가 예상수익 410,200,000원)을 지급받은 사실은 인정된다(증 제1-162호증의 1 내지 10).

본문내 포함된 표
2004. 3. 2.자 시험농장 사료공급 계약서
제2조 거래조건
공소외 24 회사는 공소외 21 회사와 공소외 24 회사의 사료공급이 일반적인 이윤추구목적이 아님을 상호 인지하고 다음과 같은 조건을 합의한다.
① 양돈인수 : 공소외 24 회사와 공소외 21 회사는 적정가격에 사업양도 당시 공소외 24 회사의 시험농장에 사육중인 양돈을 공소외 21 회사가 인수하여 사업을 지속하기로 한다.
② 시험농장 임대차 : (내용 생략)
③ 시설보수 : 공소외 24 회사는 공소외 21 회사의 사업개시 후 6개월 이내 공소외 24 회사의 농장운영 당시 미결된 화재피해 돈사에 대한 복구를 시행하기로 한다. 만약 공소외 24 회사의 시설보수 미이행으로 인한 돼지 생산/육성에 지장을 주어 공소외 21 회사의 운영손실 발생할 경우 전액 공소외 24 회사가 보상하기로 한다.
④⑤항 생략
제11조 공소외 21 회사의 이익 보전
공소외 24 회사의 연구목적 양돈 인수 및 시험용 사료 급여 또는 시설보수 미시행으로 인하여 공소외 21 회사의 농장운영에 지장을 주어 공소외 24 회사가 공소외 21 회사에게 보장한 아래 일정수익에 미달할 경우 아래의 방법으로 공소외 21 회사의 이익을 보전한다.
① 보장수익 : 동일기간 동일규모의 양돈농장 운영수익을 참조한 이익
② 정산시점 : 공소외 24 회사가 공소외 21 회사에게 연구용 사료 최초공급 후 매 2년 이내 공소외 21 회사의 요구시
③ 보전방법 : 상기 제3항(제2항의 오기로 보인다)의 정산시점에서 상기 제1항의 보장수익을 기준으로 산정한 이익을 현금으로 지급(지급시기는 정산시점 이후 6개월 이내로 하되 상호 협의함)

그러나, 다음과 같은 이유로 피고인 1 주장의 2,105,545,796원 상당의 손실보전금채권이 정리되지 않고 남아있다고 보기 어려우므로, 피고인 1의 손실보전약정에 관한 주장은 이유 없다.

① 손실보전약정에 의하면 공소외 24 회사가 공소외 21 회사의 모든 손실을 보전하기로 한 것이 아니라 ‘연구목적 양돈 인수 및 시험용 사료 급여 또는 시설보수 미시행으로 인한 손해’를 ‘동일 기간 동일 규모의 양돈농장 운영수익을 참조’하여 보전해주도록 규정하고 있는데, 2006~2008년의 기간에 관하여 손실보전약정의 요건이 충족되었는지 불명확하다. 실제로 공소외 21 회사는 2005년의 당기순손실 801,160,329원 중 111,267,741원만을 보전해달라고 청구한 뒤 2005년의 손익계산서가 나온 뒤에도 나머지 금액을 청구하지 않았다(증 제1-162호증의 8, 공소외 21 회사가 2005년도 손실액 전액을 청구하였으나 공소외 24 회사가 일부만을 지급한 것이 아니다). 피고인 1은 손실보전약정의 요건이 충족되었는지에 관하여는 구체적으로 밝히지 않았는데, 아래에서 보는 바와 같은 이유로 손실보전약정의 요건이 충족되었다고 보기도 어렵다.

공소외 21 회사는 2005. 9. 축사 보수공사비가 465,248,000원으로 예상된다고 통보하기도 하였으며[(증 제1-162호증의 5)], 2006. 3. 27. 2004년 및 2005년의 손실보전금으로 870,506,770원을 지급받은 점을 감안하면, 시설보수 미시행으로 인한 손해는 이미 어느 정도 보전이 되었을 것으로 보이므로 2006년 이후에도 시설보수 미시행으로 손해가 발생하였는지 확인할 수 없다.

모돈 인수 및 시험용 사료 급여로 인한 손해가 있었는지에 관하여, 당시 공소외 21 회사는 시험용 사료 외에 일반 사료도 공급받고 있었던 것으로 보이는바[2008. 4.경 체결된 일반사료공급계약서가 증거로 제출되었는데 그 계약서에는 손실보전 약정이 없다(증거기록 28권 544~546쪽)], 공소외 21 회사의 모든 손해가 모돈 인수 및 시험용 사료 급여로 인한 것인지 확인할 수 없다.

② 피고인 1의 주장은 공소외 21 회사의 손익계산서를 근거로 하는데, 공소외 21 회사의 손익계산서에 재무상황이 제대로 반영되었는지 의문이다. 은행대출이나 상장을 염두에 두지 않는다면 회계장부상 드러나지 않게 횡령하기 위하여 수익을 누락시키거나 비용을 허위로 계상한 후 그에 해당하는 금액을 인출하는 방법을 쓰는 경우가 많은데, 그 경우 회계장부상 이익은 실제 이익보다 적게 파악되며, 손실의 경우라면 회계장부상 손실은 실제 손해보다 크게 파악된다(피고인 1은 공소외 19 회사의 경우 실제로 급여 및 공사비 차액분, 퇴직금을 허위로 지급하며 비용으로 반영한 뒤 이를 인출하는 방법을 사용하였다).

그런데, 피고인 1의 주장 자체에 의하더라도 공소외 21 회사의 경우 돈분처리비, 가지급금, 가수금 등에 관하여 제대로 회계처리하지 않았다는 것인데, 회사 자금을 임의로 인출하는 상황에서 그와 같은 부분은 회계장부에 제대로 기재하지 않으면서도 수익금 등은 제대로 기재하였다는 것은 쉽게 믿기 어렵고, 특히 다음 사정에 비추어 공소외 54로부터 받은 돼지매각대금 및 위탁수수료, 공소외 24 회사로부터 받은 손실보전금 등에 관하여는 더욱 그러하다.

즉, 공소외 21 회사는 2004. 2. 28. 공소외 24 회사로부터 돼지를 570,000,000원에 매수하였다가 2008. 12. 1. 공소외 54에게 돼지 등 유형자산을 625,000,000원에 매각하면서 매도대금을 325,000,000원으로 하는 다운계약서를 작성하고 그 금액에 맞춰 세금계산서를 발행하기도 하였으며(피고인 1이 공소외 54에 대한 돼지매각대금 중 576,331,500원을 별지 범죄일람표Ⅴ와 같이 횡령한 것은 위에서 본 바와 같다), 또한 공소외 54로부터 2008. 3. 1.부터 2008. 11. 28.까지 위탁수수료 2억 원(다만, 이는 5년간의 수수료이므로 실제 위탁기간만큼 일할계산을 해야 할 것이다)을 받고 농장 운영을 위탁하였으므로 2008년에는 실제로 영업을 한 기간은 별로 되지 않을 것임에도 공소외 21 회사의 2008년도 손익계산서(증 제1-162호증의 13)에는 2008년의 영업손실(540,586,766원)이 2007년도의 영업손실(183,007,343원)에 비하여 현저히 다액으로 기재되어 있으며, 생돈매출 310,000,000원, 이자수익을 제외한 영업외수익(잡이익) 8,681,209원, 유형자산 처분손실 10,202,951원, 잡손실 232,222원이라고만 되어 있어 돼지 등 매각대금, 위탁수수료가 어느 항목에 반영되어 있는지도 알 수 없다[증거기록 28권 20~23, 77~79, 259쪽, 공소외 50의 검찰진술(증거기록 7,000쪽), 공소외 21 회사의 2008년도 손익계산서(증1-162호증의 13) 참조. 피고인 1은 이 법원의 석명요구에도 불구하고 이에 대하여 해명하지 못하였다].

또한, 공소외 21 회사가 2006. 3. 27. 2004년 및 2005년의 손실 등에 관하여 공소외 24 회사로부터 지급받은 손실보전금 870,506,770원이 공소외 21 회사의 회계장부에 제대로 반영되었는지도 알 수 없다. 즉, 공소외 21 회사의 2008년도의 대차대조표(증 제1-125호증의 1, 공판기록 2638쪽)의 최종 결손금은 1,592,835,900원인데, 2004년부터 2008년까지의 손익계산서(증 제1-162-6, 7, 11, 12, 13)의 당기순손실액을 모두 더한 금액과 같으므로, 손실보전금은 이익잉여금처분계산서 등에 반영되지 않은 것으로 보인다(만일 손실보전금이 반영되었다면 그 금액만큼 최종 결손금이 감소했을 것이다). 또한, 공소외 21 회사의 2004년부터 2006년의 손익계산서(증 제1-162-6, 7, 11)에는 전기오류수정이익 항목이 따로 없으며, 잡이익 및 특별이익도 소액에 불과하여 그 항목에 손실보전금이 반영된 것으로 보이지 않으며, 2004년의 매출원가(1,458,037,001원), 2006년의 매출원가(1,448,045,966원)에 비하여 2005년의 매출원가(2,471,368,932원)가 현저히 다액이어서 2005년의 매출원가 항목에 손실보전금이 반영된 것으로도 보이지 않는다(피고인 1은 이 법원의 석명요구에도 불구하고 이에 대하여 해명하지 못하였다).

③ 공소외 24 회사가 공소외 21 회사에 대하여 사료대금지급을 구하는 지급명령을 청구한 사건에 관하여 공소외 24 회사 및 공소외 21 회사 모두 손실보전약정에 기한 정산에 관하여는 언급하지 않았을 뿐만 아니라, 피고인 1도 원심에서는 손실보전약정에 관하여 주장하지 않았다. 이에 대하여 피고인 1은 공소외 21 회사의 담당직원이 교체되며 인수인계가 제대로 되지 못하였다거나, 원심에서는 손실보전약정에 의한 정산이 반영된 금액만 공소제기된 것으로 착각하였다고 변소하나, 상당한 액수의 채무를 감면받을 수 있는 중요한 사항이 제대로 인수인계되지 않았다는 주장은 선뜻 믿기 어려운 점, 공소외 21 회사도 사실상 피고인 1이 지배하는 회사임을 감안하면 피고인 1로서는 공소외 24 회사로 하여금 사료대금채무 정산시 손실보전약정을 적극적으로 반영하라고 할 수도 있었던 상황으로 보이는 점, 피고인 1이 공소제기된 배임액에 손실보전금이 반영되었다고 착각할만한 사정이 전혀 없는 점[검사가 손실보전약정의 존재를 알고 있다고 하더라도 구체적인 손실보전금이 얼마가 될지는 피고인 1이나 공소외 24 회사 직원들이 구체적으로 주장하지 않으면 알 수 없는 것인데, 피고인 1이나 공소외 24 회사 직원들은 수사기관에서 이에 관하여 구체적으로 진술한 바 없다. 또한, 피고인 1이 원심에서 제출한 공소외 24 회사의 공소외 21 회사에 대한 매출원장(증 제1-125호증의 2, 공판기록 2640~2642쪽)에도 손실보전약정이 반영되지 않은 외상매출금이 공소제기된 배임액과 동일하게 기재되어 있다] 등을 감안하면, 피고인 1의 변소를 받아들이기 어렵다.

(다) 따라서, 피고인 1의 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임액은 회수하지 못한 사료대금 2,436,697,094원 중 앞서 인정한 손해액인 1,666,023,814원이며, 나머지 770,673,280원은 배임액으로 인정할 수 없다.

2) 검사의 항소에 대한 판단(돼지매각대금 횡령)

가) 원심은 피고인 1이 원심판결 별지 범죄일람표Ⅴ 중 순번 6, 7, 24, 29, 30 기재와 같이 횡령하였다는 공소사실에 관하여, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 1이 이를 개인적으로 사용하였다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

나) 살피건대, 이 부분 공소사실에 자체에 의하더라도 사용명목이 공소외 21 회사를 위해서 사용된 것이거나 공소외 21 회사가 공소외 24 회사가 운영하는 ◁◁농장으로부터 자금을 빌렸다가 이를 반환한 것으로 기재되어 있는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실에 기재된 명목과 다르게 피고인 1의 개인적인 명목으로 사용된 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

다. 공소외 24 회사에 대한 시재금 및 법인카드 사용 횡령【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)】의 점에 관한 판단

1) 피고인 1의 항소에 대한 판단(공소외 24 회사 시재금 횡령)

가) 원심은 피고인 1이 공소외 24 회사의 시재금 중 ① 원심판결 별지 범죄일람표Ⅵ 순번 4 및 8 기재와 같이 합계 25,000,000원을 횡령하였다는 공소사실에 관하여는 공소외 24 회사의 세무용역을 위한 비용지급이라는 피고인 1의 주장을 인정하지 않았고, ② 같은 표 순번 6 기재와 같이 15,752,710원을 횡령하였다는 공소사실에 관하여는 피고인 1이 개인적인 용도로 사용한 후 이를 변제하였다고 하더라도 이는 횡령죄가 기수에 이른 이후의 사정에 불과하다고 판단한 뒤, 이를 모두 유죄로 인정하였다.

나) 원심판결 별지 범죄일람표Ⅵ 순번 4 및 8(2009. 10. 30. 20,000,000원, 2010. 1. 14. 5,000,000원 횡령)에 관하여 살피건대, 공소외 30이 공소외 24 회사를 위하여 2010. 2. 22. 과세전적부심사청구서, 2010. 4. 19. 이의신청서를 작성하여 세무서에 제출한 사실은 인정되나(증 제1-198호증의 2, 3) 상장회사인 공소외 24 회사가 조세와 관련하여 불이익을 받을 위험을 무릅쓰고 공소외 30으로부터 세금계산서를 발행받지 않는 편의를 제공할 특별한 사정이 없는 점, 공소외 30은 1,500만 원에 관하여는 부가가치세 수정신고를 하였다며 과세표준수정신고서 및 추가자진납부계산서(증 제1-165호증)를 증거로 제출하였으나 그에 의하더라도 누락하였던 매출액이 누구에 대한 것인지 알 수 없으며 공소사실의 금액과도 맞지 않는 점, 공소외 30은 2009. 10. 30. 및 2010. 1. 14.에 받은 돈에 관하여 이 사건 수사가 개시된 이후인 2013. 10. 22.에야 2009년 2기분 부가가치세 수정신고를 하여 그 진정성이 의심되는 점 등에 비추어 보면, 이를 공소외 24 회사의 세무용역에 관한 비용지급으로 보기 어렵다.

다) 원심판결 별지 범죄일람표Ⅵ 순번 6 기재 15,752,710원에 관하여 살피건대, 회사의 경영자가 자금을 지출함에 있어 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있는 경우 그 용도 외의 사용은 그것이 회사를 위한 것이라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이라 할 것이므로(1997. 4. 22. 선고 96도8 판결 참조), 부서별 포상금을 지급하기 위하여 보관중이던 돈을 2010. 1. 8. 공소외 2의 병원비로 사용하기 위해 인출하였다면 곧바로 횡령죄가 성립한다고 할 것이고, 피고인 1이 2010. 2. 1.에 이를 공소외 24 회사에 반환하였다고 하더라도 이는 사후 정황에 불과하다[증 제1-141호증의 2(공소외 24 회사 회계전표), 공판기록 2855쪽].

라) 따라서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

2) 검사 항소에 대한 판단(공소외 24 회사 시재금 횡령)

가) 원심은 피고인 1이 공소외 24 회사 시재금 중 ① 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 1, 2, 30, 31 기재와 같이 합계 56,000,000원을 횡령하였다는 공소사실에 관하여는 증거목록 순번 668의 현금시재 관련 노트에 공소외 32 계좌로 송금하여 피고인이 사용한 다른 내역은 기재되어 있음에도 위 각 순번 내용이 기재되어 있지 않은 점, ② 같은 표 순번 11, 19, 23, 25 기재와 같이 합계 72,672,810원을 횡령하였다는 공소사실에 관하여는 증 1-142호증의1 내지 1-144호증의 4의 각 기재에 의하면 공소외 24 회사의 업무용도이거나 임직원의 복리후생비 등 명목으로 지출되었을 가능성을 배제할 수 없는 점을 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

나) 살피건대, 원심이 판시한 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 불법영득의 의사로 위와 같은 돈을 임의로 사용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

라. 공소외 25 법인에 대한 횡령 및 공소외 24 회사에 대한 배임【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령, 배임)】의 점에 관한 판단

1) 공소외 25 법인에 대한 횡령(주위적 공소사실)

가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 공소외 25 법인의 업무상 보관자로서 별지 범죄일람표 Ⅷ과 같이 2005. 4. 1.부터 2010. 4. 23.까지 83회에 걸쳐 공소외 25 법인의 자금 4,106,269,500원을 횡령하였다는 것인바, 원심은 피고인 1을 공소외 25 법인의 업무상 보관자라고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

나) 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 감안하면, 피고인 1이 공소외 25 법인의 업무상 보관자라고 단정하기 어렵다.

(1) 피고인 1은 공소외 25 법인에서 어떠한 직책을 맡지는 않았고, 단지 공소외 55(공소외 33의 처), 공소외 56(▼▼사료)[이후 공소외 57(공소외 24 회사 상무이사), 공소외 58(피고인 1의 동생) 명의로 변경되었다] 명의로 지분의 55%를 보유하였을 뿐이므로(피고인 1은 농업인이 아니므로 영농조합법인의 조합원이 될 수 없다), 피고인 1이 공소외 26을 거치지 않고 직접 자금을 인출 또는 집행할 수 있거나 대표이사 공소외 26에 대하여 업무상 지시를 하는 등 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리할 수 있는 특별한 사정이 있어야 횡령죄에서의 업무상 보관자라고 할 수 있을 것이다.

(2) 그런데, 공소외 25 법인은 주식회사가 아니라 영농조합법인으로서 나머지 지분 45%는 공소외 26이 자신 이외에 공소외 59, 공소외 60 명의로 보유하고 있었으며, 영농조합법인은 구 농업·농촌기본법 제15조 제8항 (현행 농어업경영체육성및지원에관한법률 제16조 제7항 )에서 ‘영농조합법인에 관하여 이 법에서 규정한 사항 외에는 민법 중 조합에 관한 규정을 준용한다’라고 되어 있어 지분에 관계 없이 조합원 1인의 의결권이 동일하므로 결국 공소외 26은 대표권뿐만 아니라 명목상으로는 과반수의 의결권(3/5)도 가지고 있었다.

(3) 사료공급의 관계에 있어서, 공소외 25 법인은 공소외 24 회사와 사료대금채무에 관한 이자 등의 문제로 갈등이 생기자 2007년경에는 공소외 24 회사가 아닌 다른 사료업체로부터 사료를 공급받기도 하였다가 다시 공소외 24 회사와의 거래를 재개하기도 하였던 점을 감안하면, 피고인 1이 공소외 26에게 공소외 25 법인의 업무에 관하여 일방적으로 지시할 수 있는 관계였다고 단정하기 어렵다.

(4) 자금집행의 권한에 관하여, 피고인 1이 공소외 24 회사의 전·현직 직원을 공소외 25 법인에 보내어 자금에 관련한 업무를 하기도 하였으나, 이들이 공소외 26의 허락 없이 자금을 독자적으로 집행할 수 있었다는 점을 인정할 증거는 없다. 오히려 공소외 33이 2008년에 퇴사하여 공소외 61이 몇 개월 근무하다 그만둔 이후부터 공소외 50이 2010년경 파견되기까지 사이에는 공소외 25 법인에 공소외 24 회사로부터 파견된 직원이 없었으며(공소외 26은 이 기간에도 피고인 1에게 공소외 25 법인 자금을 교부하였다), 공소외 26 및 공소외 25 법인에 파견되었던 공소외 33, 공소외 50 등은 일치하여 자신들이 파견된 이유는 공소외 26의 독단적인 자금집행을 통제 및 관리하기 위한 목적이라고 진술하였으며, ◎◎상사 노트 및 원장에도 공소외 25 법인의 자금관리에 관한 기재는 없다.

다) 그렇다면, 피고인 1이 공소외 25 법인의 업무상 보관자임을 전제로 하는 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분에 관한 사실오인 주장은 이유 없다.

2) 공소외 25 법인에 대한 횡령의 공동정범(당심에서 추가된 예비적 공소사실)

가) 당심에서 예비적으로 추가된 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 공소외 25 법인의 대표이사로서 공소외 25 법인의 자금을 업무상 보관하던 공소외 26과 공모하여 별지 범죄일람표Ⅷ과 같이 2005. 4. 1.부터 2010. 4. 23.까지 83회에 걸쳐 공소외 25 법인의 자금 4,106,269,500원을 횡령하였다는 것이다.

나) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니며, 회사의 대표가 불법영득의사로서 회사 소유의 자금을 지배주주에게 대여하였다고 하더라도 횡령죄가 성립한다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결 , 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5875 판결 참조).

그리고, 구 농업·농촌기본법 제15조 제2항 (현행 농어업경영체육성및지원에관한 법률 제16조 제3항 )은 ‘영농조합법인은 법인으로 한다’고 규정하고 있으므로 영농조합법인은 기본적으로 조합원들과는 별개로 독립된 법인격을 가지는바, 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립한다는 취지의 대법원 판례( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 )에 비추어 보면 영농조합법인에 있어서도 조합원들이 정당한 수익분배절차를 거치지 아니하고 이를 임의로 처분할 경우 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(영농조합법인의 재산을 임의로 처분한 조합원이 영농조합법인의 상사채무에 관하여 연대책임을 진다고 하더라도 실제 자력이 없으면 영농조합법인의 채권자로서는 영농조합법인에 대한 채권을 변제받지 못하게 되는 것은 주식회사와 마찬가지이므로, 조합원이 영농조합법인의 채권자에게 연대책임을 부담한다고 하더라도 주식회사와 다르게 볼 것도 아니다).

다) 피고인 1은 공소외 26에게 공소외 25 법인의 수익금을 분배할 것을 요구하였으나 거절당한 뒤 대여를 받은 것이므로 불법영득의사가 없다고 주장한다.

살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 의하면, 공소외 26이 피고인 1에게 교부한 돈은 대여금이라고 보기 어렵고, 가사 그 실질이 대여금이라고 인정하더라도 나)항에서 살펴본 법리에 대여금 회수의 불확실성, 대여사실을 숨기려고 한 은밀성, 대여의 목적 등을 더하여 고려하면 공소외 26과 피고인 1이 공모하여 공소외 25 법인의 자금을 횡령하였다고 봄이 상당하다.

(1) 공소외 26은 피고인 1에게 공소외 33 등의 계좌에 있던 공소외 25 법인의 자금을 현금 또는 수표로 인출하여 교부하며 차용증 또는 영수증을 교부받거나 회계장부에 금전 교부 사실을 기재하지 않았고, 심지어 구두로도 변제기, 이자 약정을 하지도 않았다. 또한 피고인 1에 대한 금전의 교부는 공소외 25 법인의 영업목적과 전혀 무관하게 피고인 1로 하여금 사적인 용도로 사용하게 하기 위한 것이었다.

공소외 26의 범행동기에 관하여, 피고인 1은 공소외 26이 공소외 25 법인의 대표 이사로 있으면서 자신의 급여 월 10,000,000원 및 법인카드 월 10,000,000원, 자신의 아들의 급여 월 2,500,000원 등의 이익을 받았다고 주장하는바(공판기록 2176쪽), 공소외 26으로서는 공소외 25 법인의 대표이사로 계속 재직하며 위와 같은 이익을 얻기 위하여는 피고인 1의 요구를 들어줄 필요가 있었을 것으로 보인다.

(2) 공소외 25 법인의 2005년부터 2010년까지의 대차대조표, 손익계산서(증 제1-199호증의 1 내지 6)에 의하면, 해당 기간의 당기순이익의 합계는 1,209,534,503원(2005년 168,855,085원 + 2006년 209,626,359원 + 2007년 171,623,257원 + 2008년 211,124,701원 + 2009년 260,011,384원 + 2010년 188,293,717원)이며 여기에 공소외 25 법인이 2005년에 보유하던 이익잉여금 526,509,032원을 감안하더라도 피고인 1에게 정상적인 절차에 의하여 수익금으로 분배할 수 있었던 돈은 954,823,944원[(1,209,534,503원 + 526,509,032원) × 55%, 원 미만 버림, 참고로 이 금액은 장부상의 이익일 뿐이며 회수하기 어려운 장부상의 채권 등을 제외하면 실제로 배당할 수 있는 이익은 그만큼 감소할 것이다]으로서, 피고인 1에게 그 기간 동안 교부한 4,106,269,500원과는 크게 차이가 나므로, 피고인 1에게 공소외 25 법인의 수익을 배분해주는 대신 대여를 해주었다는 공소외 26의 진술은 믿기 어렵다.

(3) 피고인 1은 공소외 25 법인으로부터 대여를 받은 것이라고 주장하며 공소외 25 법인으로부터 교부받은 돈이 얼마인지를 기재한 장부가 있다고 주장하였으나 이를 증거로 제출하지 못하였다(공소외 25 법인에 관한 사항은 ◎◎상사 노트 및 원장에도 기재하지 않았음은 위에서 본 바와 같다).

당심 증인 공소외 26은 피고인 1에게 돈을 준 근거를 남기기 위하여 자기앞수표로 교부하고 그 내역을 따로 기재하였다고 진술하였으나, 공소외 24 회사와의 소송에서는 금전 교부 내역을 정리한 장부를 제출하지 않은 점을 감안하면, 공소외 26은 피고인 1에게 금전을 교부할 때마다 장부에 정리하여 둔 것이 아니라 사후에 통장 입출금 내역을 보고 교부 내역을 정리한 것으로 보인다.

또한, 공소외 26이 피고인 1에게 공소외 25 법인 자금을 교부한 근거를 남기려면 영수증을 받거나, 계좌이체를 하거나, 공소외 26이 작성하였다는 장부에 피고인 1이나 공소외 24 회사에서 파견된 직원의 확인을 받으면 되었을 것이나 이를 하지 않은 점 등을 감안하면, 피고인 1이 그러한 절차에 협조하지 않았고 공소외 26도 피고인 1로부터 돈을 돌려받지 못할 가능성을 염두에 두었던 것으로 보인다.

피고인 1은 공소외 25 법인의 명의상 조합원이 아니어서 공소외 24 회사에 대하여 공소외 25 법인의 사료대금채무에 관한 연대책임도 부담하지 않으므로, 공소외 25 법인으로서는 피고인 1로 하여금 공소외 24 회사에게 공소외 25 법인의 사료대금채무를 변제하게 하는 방법으로 피고인 1에게 교부한 돈을 회수할 수도 없는 상황이었다(피고인 1은 공소외 25 법인의 실질적 지분권자로서 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무에 관하여 무한책임을 진다고 주장하나, 공소외 24 회사는 2012년에 공소외 25 법인, 공소외 26, 공소외 59, 공소외 60을 상대로 가압류를 신청하고 사료대금의 지급을 구하는 소를 제기하면서도 피고인 1측 조합원에 대하여는 아무런 조치를 취하지 않았으며, 피고인 1도 이 사건 수사가 개시되기 전에는 공소외 24 회사에 사료대금을 자발적으로 변제하지 않았던 점 등을 감안하면 피고인 1이 공소외 24 회사에 대하여 실질적으로 무한책임을 진다고 보기 어렵다).

(4) 공소외 25 법인은 피고인 1에게 2005. 4. 1.부터 2010. 4. 23.까지 5년 동안 83차례에 걸쳐 합계 4,106,269,500원을 교부하면서도 변제를 요구하거나 수익금배분절차를 통한 정산을 하지 않았다. 한편, 위와 같이 정상적인 수익금배분절차를 취하지 않은 이유에 관하여, 당심 증인 공소외 26은 외상사료대금을 모두 회수해야 수익을 낼 수 있는 상황이어서 수익금분배를 할 수 없었다고 진술하였으며, 피고인 1은 농업인이 아니어서 영농조합법인의 조합원이 될 수 없었으므로 정상적인 절차를 통하여서는 공소외 25 법인의 수익금을 분배받는 것이 곤란하였을 것으로 보인다.

피고인 1은 공소외 25 법인이 부실화된 것은 공소외 25 법인의 주요 거래처인 공소외 62 회사가 2009. 11.경 부도났기 때문이라고 주장하나, 공소외 26은 2009. 11.경 이후에도 2010. 4. 23.까지 피고인 1에게 공소외 25 법인의 자금을 교부하였을뿐 기존에 교부하였던 자금의 변제를 요구하지 않았다.

(5) 공소외 26은 2011. 12.경 공소외 25 법인의 대표이사에서 사실상 해임된 직후인 2012. 1.경(퇴임절차가 제대로 지켜지지 않았으나 공소외 26이 이의를 하지 않았으며, 퇴임등기는 2012. 3. 13. 마쳐졌다) 피고인 1에게 ‘본인이 공소외 25 법인의 주식을 인수한 것은 공소외 24 회사의 지시에 따라 명의만을 빌려준 것이므로 명의신탁 계약을 해지하겠다’는 취지의 통보서(증거기록 29권 124, 125쪽)를, 2012. 2경 공소외 24 회사의 대표이사 피고인 1에게 ‘공소외 50이 공소외 25 법인의 채권을 임의로 공소외 24 회사 및 공소외 63 주식회사로 이관하여 거래를 할 수 없으므로 그 동안 가져간 43억 원을 돌려주어 공소외 24 회사와의 채권채무관계를 정산하고자 한다’는 내용의 최고서(증거기록 29권 102, 103쪽)를 보냈으나, 피고인 1은 가져간 돈을 반환하지 않았다(원심 판결은 소송이 제기되었다고 사실인정을 하였으나 잘못된 것으로 보인다).

오히려, 피고인 1이 대표이사로 있는 공소외 24 회사는 2012. 2.경 공소외 25 법인의 조합원으로서 연대책임을 지는 공소외 60, 공소외 59를 상대로 공소외 25 법인에 대한 사료대금채권을 피보전채권으로 한 가압류를 신청하고(증거기록 29권 17~22쪽), 2012. 3.경 부산지방법원 동부지원에 공소외 25 법인, 공소외 26을 상대로, 2012. 7.경 대구지방법원 경주지원에 공소외 59, 공소외 60을 상대로 각 사료대금청구소송을 제기하였으며, 공소외 26 등으로부터 ‘공소외 24 회사가 공소외 25 법인 자금을 임의로 가져갔다’는 내용의 답변서를 받고도 ‘공소외 24 회사가 돈을 받은 것이 확인되지 않았다’는 취지의 답변서를 제출하기도 하였다(증거기록 29권 74~302쪽).

피고인 1은 공소외 26으로부터 공소외 24 회사의 가압류에 관하여 항의를 받자, 돈을 가져갔다고 인정하거나 가져가지 않았다는 말도 하지 않고 오히려 ‘회사 차원에서 하는 일이니 잘 대응하라’고만 하였다(당심 증인 공소외 26의 진술, 당심에서의 피고인 1 신문 참조).

결국, 피고인 1은 이 사건으로 수사를 받은 이후인 2013. 10. 10.경에야 자신이 대표이사로 있는 공소외 24 회사에게 공소외 25 법인의 사료대금을 대신 변제하는 명목으로 18억 원을 공탁하고, 근저당권을 설정해 주었을 뿐이다.

라) 따라서, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다.

3) 공소외 25 법인으로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임

가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 공소외 25 법인의 돈을 횡령함으로써 공소외 25 법인이 부실화될 위험성이 있었음에도 불구하고 공소외 24 회사의 대표이사로서 업무에 위배하여 공소외 24 회사로 하여금 별지 범죄일람표Ⅹ 순번 31 내지 130 기재와 같이 2005. 4.경부터 2013. 7.경까지 담보를 제공받지 아니하고 공소외 25 법인에 사료를 공급하게 하여 공소외 24 회사에게 미회수 사료대금 3,636,799,507원에 상당하는 손해를 입게 하였다는 것이다.

원심은 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 1에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다.

나) 살피건대, 피고인 1이 공소외 26과 공모하여 공소외 25 법인의 돈을 횡령하였다고 하더라도 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 및 나.1)다)(2)(가)항에서 본 배임에 관한 법리 등을 종합하여 검토하여 보면, 피고인 1의 공소외 25 법인 자금 횡령으로 인하여 공소외 25 법인이 부실화되었다거나 공소외 24 회사의 공소외 25 법인에 대한 사료공급이 오로지 피고인 1이 공소외 25 법인의 돈을 횡령하기 위한 것이라고 보기 어려우므로, 피고인 1의 배임의 고의를 인정하기 어렵다.

(1) 피고인 1의 공소외 25 법인의 자금을 횡령함으로서 다음과 같이 결과적으로 공소외 24 회사가 손해를 입게된 사실이 인정되기는 하다.

(가) 피고인 1은 2005. 4. 1.부터 2010. 4. 23.까지 5년 동안 83차례에 걸쳐 합계 4,106,269,500원을 횡령하였는데, 2005. 4. 1.경 공소외 25 법인은 공소외 24 회사에 대하여 이미 1,777,588,546원의 사료대금 채무가 있었던 상태였으며 그 후 2010. 4. 경까지 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무 누계액이 꾸준하게 증가되어 91억 원 상당에까지 이르렀다가 최종적으로는 3,750,196,991원을 변제하지 못하였는바(증 제1호증의 2, 공판기록 2279~2283쪽), 만일 피고인 1이 공소외 25 법인으로부터 4,106,269,500원을 횡령하는 대신 그때마다 공소외 24 회사로 하여금 사료대금을 변제받게 하였더라면, 공소외 24 회사는 공소외 25 법인에 대한 사료대금 3,636,799,507원 대부분을 변제받을 수 있었을 것이다.

(나) 공소외 25 법인이 피고인 1에 대하여 대여금 채권을 가지고 있다거나 피고인 1이 공소외 24 회사에게 직접 무한책임을 진다고 보기 어려운 점은 위에서 본 바와 같으며, 가사 공소외 25 법인이 피고인 1에게 대여금 채권을 가지고 있거나 피고인 1이 공소외 24 회사에게 무한책임을 진다고 하더라도 공소외 25 법인 또는 공소외 24 회사는 이 사건 수사가 진행되기 전까지는 피고인 1로부터 돈을 반환받거나 사료대금을 지급받지 못하였던 점 등을 감안하면 공소외 24 회사가 공소외 25 법인으로부터 사료대금채권을 회수하기 곤란한 상태였던 것은 마찬가지이다.

(2) 그러나, 이 사건 공소사실은 피고인 1이 공소외 25 법인의 자금을 계속하여 횡령할 것을 의도하고 있어 공소외 25 법인이 부실화 될 가능성이 있는 상황에서 공소외 24 회사의 대표이사로서 공소외 25 법인에게 담보를 받지 않고 사료를 공급하여 공소외 24 회사에게 미회수 사료대금에 상당하는 손해를 입혔다는 것이므로, 공소외 24 회사가 공소외 25 법인에 사료를 공급할 당시에 공소외 25 법인이 피고인 1의 횡령범행으로 인하여 부실화됨으로써 공소외 24 회사에게 사료대금을 제대로 변제하지 못할 위험성이 있었다는 사정이 인정되어야 한다.

살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 의하면, 검사가 주장하는 사정만으로는 피고인 1의 배임의 고의를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(가) 공소외 24 회사는 피고인 1이 공소외 25 법인의 돈을 횡령하기 전에는 공소외 25 법인에게 총 9,403,168,135원 상당의 사료를 공급하여 그 중 약 18.9%에 해당하는 1,777,588,546원 상당을 변제받지 못하였다. 그런데, 공소외 24 회사는 오히려 피고인 1이 공소외 25 법인의 자금을 횡령하기 시작한 2005. 4.부터 2013. 7.까지 공소외 25 법인에게 총 60,989,291,000원 상당의 사료를 공급하여 그 중 약 3%에 해당하는 1,859,210,961원을 변제받지 못하였을 뿐이며, 전체 거래기간을 고려하여 보더라도 채권미회수율은 약 5%(70,392,459,228원 상당의 사료를 공급하여 3,636,799,507원을 변제받지 못하였다)에 불과하다. 이와 같은 채권미회수율은 공소외 24 회사가 거래하는 다른 업체와 비교하여 볼 때 비정상적으로 높다고 보이지도 않는다.

(나) 공소외 25 법인은 2004년부터 2010년까지 계속하여 상당한 금액의 매출과 당기순이익이 발생하였는바, 피고인 1은 비록 순이익보다 많은 금액을 횡령하긴 하였으나 계속하여 공소외 25 법인 자금을 횡령하기 위해서라도 공소외 25 법인이 부실화되어 폐업하는 것을 의도하거나 미필적으로 인식하지는 않았을 것으로 보이며, 공소외 25 법인이 부실화된 직접적인 원인은 2009. 11.경 주요 거래처인 공소외 62 회사의 부도 및 계란 판매 위축 등에 의한 것으로 보인다.

(다) 사료의 원가는 통상 판매금액에 미치지 못하는 점을 감안하면, 공소외 24 회사는 비록 공소외 25 법인으로부터 사료대금 전부를 받지는 못하였을지라도 얼마간의 이익을 얻은 것으로 보이며, 공소외 24 회사는 피고인 1이 공소외 25 법인의 돈을 횡령하는 것을 그만 둔 2010. 4. 이후에도 공소외 25 법인에 2011. 12.경까지 사료를 공급하였는바, 그러한 점에 비추어 보면 공소외 24 회사가 공소외 25 법인에 무담보로 사료를 공급한 주된 목적이 피고인 1의 횡령을 용이하게 하기 위한 것이라고 보기는 어렵다.

다) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 항소는 이유 없다.

마. 2010. 7. 8.자 진단서(제2진단서) 작성으로 인한 허위진단서작성 및 동행사 공모의 점에 관한 판단

1) 원심은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 제2진단서를 허위로 작성하고 이를 행사하였다는 공소사실에 관하여, 피고인 1이 공모하였다는 점을 인정하기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다.

2) 살피건대, 다음과 같은 사정을 감안하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 피고인 2와 공모하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가) 2010. 7. 7.자 진단서는 제2진단서의 초고일 가능성을 배제할 수 없으며, 2010. 7. 7.자 진단서가 발급되어 피고인 1에게 건네졌다는 사정을 인정할 증거가 없다.

나) 피고인 1이 피고인 2에게 제2진단서를 허위로 작성하여 줄 것을 부탁하였다는 사정에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 2가 검찰에서 피의자신문을 받으며 당시 “정확히 기억은 나지 않지만 2010. 7. 7.자 진단서를 발급하고 바로 그 다음날 조금 다른 내용의 제2 진단서를 발급하였다면, 아마 환자가 입원해 있었다면 환자로부터 진단서를 새로 발급해줄 것을 부탁받았을 것이고, 환자가 입원해있지 않았다면 환자의 보호자로부터 부탁받았을 것으로 생각된다”라는 내용의 진술뿐인데, 이는 2010. 7. 7.자 진단서가 정상적으로 발급되었다는 전제 아래 검사가 물은 질문에 대하여 자신의 추측을 말한 것에 불과하며, ‘피고인 1이 허위의 내용으로 진단서를 작성해 달라고 요구하였다’는 취지도 아니다.

3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

바. 배임증재의 점에 관한 판단

1) 원심은 피고인 1이 피고인 2에게 부정한 청탁을 하며 미화 10,000달러를 교부하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였다.

2) 살피건대, 이 부분 공소사실은 3.다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

5. 결론

따라서, 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

이 법원이 인정하는 범죄사실은 다음 사항을 고치거나 추가하는 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

1. 피고인 2

가. 제2진단서에 관한 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사

1) 원심판결 2.가.항 중 아래 부분(4쪽)을 삭제한다.

본문내 포함된 표
② 당시 당뇨수치 관리가 잘 되고 있다는 내분비내과의 회신이 있었고 황반부 원공은 당뇨와는 특별한 관련이 없는 질환임에도, 피고인 2는 “환자의 경우 현재의 호전 상태를 유지할 수 없는 경우 당뇨의 악화 및 그로 인한 황반부 원공 등 안과 질환의 악화 우려가 있고, 암재발의 위험을 동반할 수 있어”라고 기재한 뒤,

2) 원심판결 2.가.항(4쪽)에 아래 부분을 추가한다.

본문내 포함된 표
② 공소외 2가 수용생활이 가능한 상태였음에도 “수용생활은 불가한 상태로 판단됨”이라고 기재한 뒤

나. 제3진단서에 관한 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사

제3진단서에 관한 원심판결 2.나.항(4~9쪽)을 삭제한다.

2. 피고인 1

가. 공소외 19 회사에 대한 업무상횡령의 점 및 업무상배임

원심판결 제3.다.1)항 중 아래 (1)항 부분(13쪽)을 (2)항과 같이 변경한다.

본문내 포함된 표
(1)	합계 3억 63,062,407원( = 급여 3억 18,472,407원 + 공사비 44,590,000원)을 피고인 1 명의의 계좌에 입금하거나 피고인 1 모친 생활비 및 도우미 급여로 지급하고, 피고인 1 명의의 계좌에 입금된 자금은 피고인 1 일가의 대출금 이자, 보험료, 세금 납부, 저축 등 개인적인 용도로 임의로 사용하였다.
	이로써 피고인 1은 업무상 보관 중인 피해자 공소외 19 회사의 법인자금 3억 63,062,407원을 횡령하였다.
(2)	합계 207,750,028원(급여 163,160,028원 + 공사비 44,590,000원)을 피고인 1 명의의 계좌에 입금하고, 피고인 1 명의의 계좌에 입금된 자금은 피고인 1 일가의 대출금 이자, 보험료, 세금 납부, 저축 등 개인적인 용도로 임의로 사용하였다.
	이로써 피고인 1은 업무상 보관 중인 피해자 공소외 19 회사의 법인자금 207,750,028원을 횡령하였다.

나. 공소외 21 회사에 대한 횡령 및 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임(원심판결 14~18쪽)

1) 원심판결 제3.라.2)나)(1)항 중 아래 (1)항 부분(16쪽)을 (2)항과 같이 변경한다.

본문내 포함된 표
(1)	총 139회에 걸쳐 대표이사 가지급금 명목으로 합계 16억 73,698,630원을 인출하여,
(2)	총 129회에 걸쳐 대표이사 가지급금 명목으로 합계 1,671,398,630원을 인출하여,

2) 원심판결 제3.라.2)다)항 및 라)항(17쪽)을 아래와 같이 변경한다.

본문내 포함된 표
다) 공소외 24 회사의 외상 사료대금채권 회수 불능으로 인한 배임
피고인 1은 앞에서 본 바와 같이 자신이 지배하는 공소외 21 회사에서 계속하여 상당한 금액의 돈을 횡령할 것을 의도하고 있어 그로 인하여 공소외 21 회사의 재정이 부실하게 되고 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제할 수 없을 것이라는 점 또한 미필적으로라도 인식하였음에도 불구하고, 공소외 24 회사의 대표이사로서 임무에 위배하여 공소외 24 회사로 하여금 공소외 21 회사에 담보 없이 외상으로 별지 범죄일람표Ⅸ 순번 14 내지 47 기재와 같이 2005. 4.경부터 2008. 1.경까지 2,636,496,689원 상당의 사료를 공급하게 하고, 같은 표 기재와 같이 같은 기간 동안 공소외 21 회사에서 1,438,198,630원을 횡령함으로써 공소외 21 회사의 재정이 부실하게 되자 2008. 12. 9.경 공소외 24 회사 자산관리부 직원에게 지시하여 공소외 21 회사를 폐업시킴으로써, 공소외 24 회사가 그 기간 동안에 공급하고 받지 못하였던 미회수 사료대금 1,666,023,814원 상당의 손해가 현실화되었다.
라) 소결
이로써 피고인 1은 ① 업무상 보관 중인 피해자 공소외 21 회사의 법인자금 2,247,730,130원( = 가지급금 1,671,398,630원 + 돼지 매각대금 576,331,500원)을 횡령하고, ② 공소외 24 회사의 사무를 처리하는 자로서 업무상 임무에 위배하여 공소외 21 회사로 하여금 1,666,023,814원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 24 회사에 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다.

다. 공소외 24 회사에 대한 업무상횡령

원심판결 제3.라.항(원심판결 18~19쪽)과 같다.

라. 공소외 25 법인에 관한 횡령(당심에서 추가된 예비적 공소사실)

이 부분 범죄사실은 다음과 같다.

본문내 포함된 표
피고인 1은 2005. 3.경 자신이 공소외 25 법인에 파견한 직원 공소외 33을 통해 대표이사 공소외 26에게 공소외 25 법인의 수익금에서 피고인 1이 개인적으로 사용할 자금의 인출을 요구하였다.
당시는 공소외 25 법인이 적자를 겨우 면한 상태였고 공소외 24 회사에 결제해야 할 외상 사료대금이 많이 남아 있을 뿐 아니라 사료를 공급한 농가 등 거래처에 부실이 발생할 경우 다시 회사 재정이 어려워질 수 있는 상황이었기 때문에, 공소외 26은 이와 같은 이유로 피고인 1의 요구를 거절하였으나 피고인 1의 지속적인 요구와 공소외 25 법인 대주주로서의 지배력 및 사료를 외상 공급해 주는 공소외 24 회사 회장으로서의 영향력으로 인하여 결국 피고인 1의 요구를 수용하였다.
이에 따라 피고인 1은 2005. 4. 1.경 공소외 33을 통하여 공소외 26으로부터 3,500만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 4. 23.경까지 별지 범죄일람표Ⅷ 기재와 같이 총 83회에 걸쳐 공소외 26과 공모하여 공소외 26이 업무상 보관중인 피해자 공소외 25 법인의 법인자금 합계 4,106,269,500원을 횡령하였다.

3. 별지

원심판결의 각 범죄일람표는 당심판결 마지막 부분의 각 범죄일람표로 변경한다.

증거의 요지

당심 증인 공소외 23, 공소외 26, 공소외 13의 각 법정진술을 추가하는 외에는 원심판결 증거의 요지란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 2

1) 허위진단서작성의 점 : 형법 제233조 (벌금형 선택)

2) 허위작성진단서행사의 점 : 형법 제234조 , 제233조 (벌금형 선택)

나. 피고인 1

1) 공소외 19 회사에 대한 업무상횡령의 점 : 포괄하여 형법 제356조 , 제355조 제1항 (징역형 선택)

2) 공소외 19 회사에 대한 업무상배임의 점 : 포괄하여 형법 제356조 , 제355조 제2항 (징역형 선택)

3) 공소외 21 회사에 대한 업무상횡령의 점 : 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률 제1항 제2호, 형법 제356조 , 제355조 제1항

4) 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 업무상배임의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률 제1항 제2호, 형법 제356조 , 제355조 제2항

5) 공소외 24 회사에 대한 업무상횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제1항 제2호, 형법 제356조 , 제355조 제1항

6) 공소외 25 법인에 대한 횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제1항 제2호, 형법 제356조 , 제355조 제1항 , 제30조

1. 경합범 가중(피고인들)

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [피고인 1 : 형과 범정이 가장 무거운 판시 공소외 25 법인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 경합범 가중, 피고인 2 : 범정이 더 무거운 판시 허위작성진단서행사죄에 경합범 가중]

1. 작량감경(피고인 1)

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치(피고인 2)

형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항

1. 집행유예(피고인 1)

형법 제62조 제1항

양형의 이유

1. 피고인 2

가. 양형기준에 따른 권고형량의 범위

벌금형을 선택한 경우에는 선거범죄를 제외하고는 양형기준이 적용되지 아니한다.

나. 선고형의 결정

1) 형집행정지신청에 관한 허위진단서작성죄의 양형요소

피고인 2가 작성한 제2진단서가 공소외 2에 관한 형집행정지결정에 어느 정도 영향을 미쳤는지가 피고인 2에 대한 양형에 있어서 중요한 쟁점이 되므로, 이에 관하여 본다.

가) 검사의 직권에 의한 형집행정지결정

형집행정지결정에 관한 형사소송법의 규정( 제470조 , 471조 )을 살펴보면 수감자의 형집행정지에 관한 신청권이 규정되어 있지 않고 검사가 직권으로 결정하도록 규정되어 있으므로, 검사로서는 수감자의 신청이 없더라도 형집행정지결정을 할 수 있으며, 수감자가 형집행정지신청을 하여도 이는 검사의 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하고 수감자가 제출한 진단서 등도 단지 참고자료로 작용할 뿐이다.

그렇다면, 검사는 단순히 형집행정지신청서 및 제출된 진단서에 의존하여 수감자의 건강상태를 판단할 것이 아니라, 형집행정지·연장에 따른 적정성 판단을 위해 형집행정지 대상자의 의무기록, 진단서, CT, MRI, 진료기록부, 처방전 등 진료기록 일체를 확보하여 이를 의료자문기관에게 검토하게 하거나 의료자문기관에게 수감자를 직접 진단하게 하는 등으로 수감자의 건강상태를 적극적으로 확인한 뒤 이를 토대로 형집행정지 여부를 결정하여야 할 것이며[이 사건 이후인 2013. 7. 9. 개정된 자유형 업무처리지침(대검예규) 참조], 특히, 무기징역형을 선고받은 수형자에 대하여는 형집행정지결정이 내려지면 형의 집행을 정지하는 기간만큼 수형을 면제받는 것과 동일한 효과가 있으므로 더욱 주의를 기울여야 할 것이다.

한편, 형집행정지결정을 함에 있어 위와 같이 검사로부터 위탁을 받아 작성된 진단서가 허위라면 그 진단서와 검사의 부당한 형집행정지결정 사이에는 직접적인 인과관계를 인정될 수 있을 것이나, 형집행정지신청시 제출된 진단서가 허위인 경우라면, 검사가 위와 같은 방법으로 수감자의 건강상태를 제대로 확인하지 않고 제출된 진단서만을 근거로 부당하게 형집행정지결정을 하였다고 하더라도, 이는 검사가 심사를 제대로 하지 않은 것에 기인한 것이지, 제출된 허위진단서로 인한 것이라고 보기 어렵다. 즉, 대법원의 일관된 판례에 따르면, 검사의 직권에 의하여 이루어지는 형집행정지절차에 있어서 검사가 형집행정지신청서에 첨부된 진단서의 진실성을 충분히 따져보지 않아 부당하게 형집행정지결정을 하였다고 하더라도 이를 신청인의 위계에 의한 결과로 볼 수 없다는 이유로 신청인을 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없음은 물론이고, 진단서를 작성해준 의사도 위계에 의한 공무집행방해죄의 공범으로 처벌할 수 없을 것인데, 결국 형집행정지신청시에 제출된 허위진단서로 인한 사회적 법익의 침해는 진단서에 대한 사회적 신뢰성을 해치는 것에 그치고, 결과적으로 허위진단서로 인하여 검사가 부당하게 형집행정지결정에 이르게 되었다고 하더라도, 그 이후에 내려진 형집행정지결정과는 원칙적으로 인과관계를 인정해서는 안될 것이므로, 형집행정지결정으로 초래된 결과에 대하여 허위진단서 작성자의 책임을 물을 수 없다. 만약 그에 대한 책임을 묻게 된다면 앞서 본 바와 같이 그와 같은 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌한 것과 동일한 결과에 이르러 부당하기 때문이다. 이는 아래 나)항에서 보는 바와 같은 진단서의 한계를 감안하면 더욱 명확할 것이며, 기본적으로 형집행정지 여부를 결정하는데에 있어 수감자의 건강상태는 단순한 진단서가 아니라 신체감정서에 의하여 판단하여야 할 경우가 많을 것이다.

실제로, 원심판결 92, 93쪽에서 본 바와 같이 공소외 2에 대한 비정상적이고 반복적인 형집행정지결정 및 연장결정이 단순히 피고인 2가 작성한 진단서에 의하여만 결정되었다고 보기는 어렵다. 즉, 제1, 2, 3진단서 모두에 ‘수감생활이 어렵다’는 취지의 기재가 있는데, 제1진단서 작성 당시에는 공소외 2가 천식 등으로 생명을 잃을 가능성이 있던 상태였음에도 불구하고 그 무렵 형집행정지결정이 내려지지 않았으나, 그보다 건강상태가 좋았던 제2, 3진단서 작성 무렵에는 형집행정지결정이 내려지기도 하였다.

한편, 2차 4회 형집행정지신청시 제2진단서와 같이 제출된 공소외 6의 진단서에도 ‘수용생활이 현 상태로는 어렵고 병원에서 철저한 당뇨조절 및 기타 상태에 대한 관찰이 필요하다’고 기재되어 있어 검사로서는 형집행정지결정을 함에 있어 이를 함께 참고하였을 것으로 보인다.

결국, 공소외 2에 관한 부당한 형집행정지결정이 내려지게 된 것은 의료기록 등을 통하여 공소외 2의 건강상태를 제대로 확인하지 않은 검사의 과실에 기인한 것이며, 여기에 더하여 다른 의사의 적절하지 못한 진단서도 상당 부분 영향을 미친 것으로 보이므로, 피고인 2에게 부당한 형집행정지결정에 대한 모든 책임을 묻는 것은 자기책임의 원칙에 어긋난다.

나) 수감생활 불가능 여부의 판단기준

(1) 통상의 진단서는 검사의 주장대로 의사가 자신의 전문분야에 과하여 환자의 과거 병력 또는 현재 병명 및 필요한 치료방법 등을 간명하게 기재하는 방법으로 작성된다. 그런데, 동일한 질병을 갖고 있는 환자의 경우라도 질병의 악화 정도, 나이, 다른 질병을 가지고 있는지 여부 등에 따라 해당 질병이 환자의 건강상태에 미치는 영향이 다를 수 있으며, 영향을 미치는 정도를 객관적으로 표현하기 어려운 경우가 대부분이므로, 통상의 진단서만으로는 환자의 종합적인 건강상태가 수감생활이 가능한 정도인지 여부를 바로 알 수 없을 것이다. 따라서, 검사가 형집행정지결정을 함에 있어 수감자의 건강상태가 수감생활이 가능한 정도인지 여부를 적절하게 판단하기 위하여는 구체적인 기준을 마련하여 수감자의 해당 질병이 건강상태에 미치는 정도를 수치화 하는 것이 필요할 것이다. 예를 들어 신체장애나 노동능력상실에 관하여는 장애등급판정기준(보건복지부 고시), 맥브라이드표 등 구체적인 판정 기준이 마련되어 있으며(이러한 판정 기준에 의하면 복합장애의 경우에도 장애율 또는 노동능력상실율을 계산할 수 있다), 그 외에 의료계에서는 이 사건에서도 공소외 2에게 시행한 바 있는 MMT 검사, CDR 검사, 해밀턴 검사 등 환자의 상태를 보다 상세하게 판단할 수 있는 검사방법이 이용되고 있기도 하다.

그러나, 현재까지도 어떠한 경우에 수감생활이 불가능한지에 관하여 구체적인 기준이 마련되어 있지 않으며, 교도소 내의 생활환경 및 의료환경이 어떠한지 여부도 제대로 공개되어 있지 않으므로, 형집행정지신청에 첨부되는 진단서를 작성하는 의사로서는 수감자의 해당 질병의 과거 병력, 현재의 증상 및 상태, 장래에 발생가능한 합병증뿐만 아니라 자신의 전문분야가 아닌 다른 분야의 질병의 유무까지 종합하여 ‘전신 쇠약’, ‘장기간의 입원이 필요’, ‘수감생활이 불가능’과 같은 추상적인 표현을 사용하여 진단서를 작성할 수 밖에 없는 상황이다.

(2) 이 사건에서도 허위의 진단으로 인정된 부분은 과거 병력, 현재의 병명 부분이 아니라 제2진단서 중 ‘요추부 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태로 전신상태가 극히 쇠약하여 지속적인 입원치료를 요한다’는 부분과 ‘수감생활이 불가능하다’는 부분으로, 공소외 2가 요추부 압박골절을 당한 적이 있으며, 그로 인하여 어느 정도 거동이 불편하고 전신상태가 쇠약했던 것은 사실이며, 공소외 2가 고령으로서 여러가지 질병을 앓고 있었던 점을 감안하면, 공소외 2의 건강상태를 과장하여 표현한 것은 잘못이라고 하더라도 위와 같은 추상적인 표현을 사용하는 것 자체는 불가피했을 것으로 보인다(참고로, 만일 제2진단서에 단순히 ‘수감생활이 어렵다’, ‘전신이 쇠약하여 입원치료를 받는 것이 회복에 도움이 된다’는 정도로 기재되었다면, 이러한 진단이 형집행정지 여부를 결정함에 있어 아무 의미가 없는 무가치한 것임은 별론으로 하더라도 섣불리 허위의 진단이라고 단정할 수는 없었을 것이다).

(3) 결국, 피고인 2가 위와 같이 추상적 표현을 과장되게 사용한 것은 ‘수감생활 불가능’에 대하여 구체적인 기준이 마련되어 있지 않은 것에서 비롯된 것이라고 보이므로, 이 사건의 책임을 진단서를 작성한 의사 개인에게 전적으로 돌릴 수는 없다.

다) 범행의 동기

이 사건 공소사실 중 피고인 2의 배임수재의 점에 관하여는 피고인 2가 피고인 1로부터 금전을 교부받았다는 점을 인정하기 부족하다는 이유로 무죄로 판단되었는바, 그렇다면 피고인 2의 범행 동기는 주치의로서 자신의 환자가 보다 나은 환경에서 치료받을 수 있게 하기 위함이라고 볼 수 밖에 없어 통상적인 허위진단서작성죄의 양형례에 따라 형을 정하여야 할 것이다.

2) 원심판결 86 내지 91쪽에서 본 바와 같이 공소외 2의 형집행정지 신청서 대부분에 피고인 2가 작성한 진단서가 제출되었던 점, 검사로서는 의학적 지식이 없으므로 형집행정지를 결정하며 수감자의 건강상태를 파악함에 있어 국내 유수의 종합병원에 교수로 근무하는 피고인 2의 진단서에 상당한 신뢰를 가지고 있었던 점, 공소외 2가 유죄로 인정된 제2진단서를 제출하여 신청한 2차 4회 형집행정지신청에 관하여 검사가 형집행정지결정을 하여준 점 등은 피고인 2에게 불리한 양형요소이다.

3) 다만, 피고인 2가 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이며 오랫동안 의사로 일하면서 많은 환자들을 성실히 치료하여 온 점, 위에서 본 바와 같이 공소외 2에게 형집행정지결정이 내려진 것이 전적으로 피고인 2의 책임이라고 할 수 없는 점, 허위진단서작성죄 및 허위작성진단서행사죄 단독으로만 기소된 다른 사건들의 양형사례를 검토하여 보면 대부분 벌금형이 선고된 점 등은 피고인 2에게 유리한 양형요소이다.

4) 그 밖에 피고인 2의 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 1

가. 양형기준에 따른 권고형량의 범위

[유형의 결정] 횡령 · 배임 〉 50억 원 이상 ~ 300억 원 미만

[특별양형인자] 상당 부분 피해 회복된 경우 (감경요소)

[권고형의 범위] 징역 1년 8월 ~ 징역 5년 (동종경합범 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에는 형량범위 하한의 1/3을 감경함)

나. 선고형의 결정

1) 이 사건 공소사실 중 유죄로 인정된 횡령, 배임 등의 경제범죄는 공소외 2와는 아무런 관련이 없으며, 공소외 2와 관련이 있는 피고인 1의 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사의 점, 배임증재의 점에 관하여는 모두 무죄로 판단되는바, 헌법 제13조 제3항 에 ‘모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다’고 규정된 취지상 피고인 1을 단지 공소외 2의 남편이라는 이유로 무겁게 처벌할 수는 없으며, 통상의 경제범죄에 관한 양형례에 따라 형을 정하여야 할 것이다.

2) 이 사건 각 범행으로 인한 피해액 합계가 약 78억 원에 달하는 점[공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 사실상 공소외 21 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반(횡령)의 점과 사실상 중복되므로 따로 합산하지 아니하였다], 이 사건 각 범행은 피고인 1이 피해회사의 급여나 공사비 등을 과다 계상하여 개인적인 임의로 사용하는 등 법인의 자금을 자신의 개인재산인 것처럼 횡령하거나, 자신의 피해회사에 대한 채무 등을 변제하기 위한 목적으로 퇴직금 규정을 소급하여 만들거나, 충분한 담보 없이 사료를 공급하게 하여 피해회사에 손해를 입게한 것으로서 그 죄질이 나쁜 점은 피고인 1에게 불리한 양형요소이다.

3) 다만, 피고인 1이 당심에서 일부 범죄사실에 관하여는 자신의 잘못을 인정하고 깊이 반성하는 점, 피고인 1이 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 각 횡령범행 직후 또는 직전에 피고인 1이 피해회사에 지원금을 교부하거나 횡령액을 반환하기도 하여 실제 피해액은 유죄로 인정된 금액보다 작은 점, 특히 피해액 중 약 26억 원은 피고인 1이 실질적으로 주식 전부를 보유하고 있는 1인 회사인 공소외 19 회사 또는 공소외 21 회사에서 발생한 것인 점, 피고인 1은 원심과 당심에서 상당한 액수의 금액을 공탁하거나 자신의 개인 재산을 담보로 제공하거나 사료대금채무에 관하여 연대보증을 하는 등으로 피해변제에 노력한 점, 결국 피해회사들은 실질적으로 피해액 중 상당 부분을 보전받아 당심에서 피고인 1의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시한 점, 피고인 1이 고령인 점 등은 피고인 1에게 유리한 정상이다.

4) 그 밖에 피고인 1의 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 안에서 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

이 법원이 인정하는 무죄 부분은 다음 사항을 고치거나 추가하는 외에는 원심판결 각 해당란 기재(93~118쪽)와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

1. 피고인 2

가. 2008. 10. 14.자 진단서(제1진단서) 작성으로 인한 허위진단서작성 및 허위작성진단서 행사의 점

아래 부분을 변경한다.

본문내 포함된 표
원심판결 무죄부분 Ⅰ.1.가.항(95쪽) 중
변경할 부분	② 소화기내과 의사 공소외 10의 의견에 반하여 ‘수감생활은 암의 재발은 물론이고 환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’이라고 허위 내용을 기재한 다음,
변경한 내용	② 소화기내과 의사 공소외 10의 의견에 반하여 ‘수감생활은 암의 재발은 물론이고 환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’이라고 허위 내용을 기재하고,
변경한 내용	③ ‘수감생활을 감당할 수 없다고 판단됨’이라고 허위 내용을 기재한 다음,
원심판결 무죄부분 Ⅰ.1.나.항
변경할 부분	‘다. 소결론’(99쪽) 앞 부분에 아래 부분을 추가한다.
변경한 내용	3) 수감생활을 감당할 수 없다고 판단됨
변경한 내용	당심판결 제3.나.2)다)항에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 제1진단서 중 이 부분 기재를 허위라고 할 수 없다.

나. 2010. 7. 8.자 진단서(제2진단서) 작성으로 인한 허위진단서작성 및 허위작성진단서 행사의 점

원심판결 무죄부분 Ⅰ.2.가.1)항 중 아래 (1)항 부분(100쪽)을 (2)항과 같이 변경한다.

본문내 포함된 표
(1)	피고인 2는 “현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다”라고 마치 진단서 발급 직전에 수술을 마친 것처럼 기재하여 허위의 진단서를 작성하여 그 무렵 피고인 1에게 교부하였다.피고인 2는 “현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다”라고 마치 진단서 발급 직전에 수술을 마친 것처럼 기재하여 허위의 진단서를 작성하여 그 무렵 피고인 1에게 교부하였다.
(2)	피고인 2는 “현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다”라고 마치 진단서 발급 직전에 수술을 마친 것처럼 기재하고, ‘환자의 경우 현재의 호전 상태를 유지할 수 없는 경우 당뇨의 악화 및 그로 인한 황반부 원공 등 안과 질환의 악화의 우려가 있고, 암재발의 위험을 동반할 수 있어’라고 기재하여 허위의 진단서를 작성하여 그 무렵 피고인 1에게 교부하였다.피고인 2는 “현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다”라고 마치 진단서 발급 직전에 수술을 마친 것처럼 기재하고, ‘환자의 경우 현재의 호전 상태를 유지할 수 없는 경우 당뇨의 악화 및 그로 인한 황반부 원공 등 안과 질환의 악화의 우려가 있고, 암재발의 위험을 동반할 수 있어’라고 기재하여 허위의 진단서를 작성하여 그 무렵 피고인 1에게 교부하였다.

다. 2012. 11. 29.자 진단서(제3진단서) 작성으로 인한 허위진단서작성 및 허위작성진단서 행사의 점

원심판결 무죄부분 Ⅰ.2.나.2)항 중 아래 (1)항 부분(104쪽)을 (2)항과 같이 변경한다.

본문내 포함된 표
(1)	앞서 피고인 2 및 변호인의 주장에 대한 판단 3. 나. 다. 1), 2), 3), 5), 7)에서 본 바와 같이 이 부분 기재는 허위라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
	따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄관계에 있는 제3 진단서 작성으로 인한 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
(2)	앞서 당심판결 본문 제3.나.4)항 에서 본 바와 같이 이 부분 기재는 허위라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
	따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2에게 무죄를 선고한다.

라. 배임수재

이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅱ.항(104~198쪽) 및 당심판결 본문 제3.다.항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 피고인 1

가. 공소외 19 회사에 대한 업무상횡령의 점 및 업무상배임

1) 공소외 19 회사 급여 관련 횡령

가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 별지 범죄일람표Ⅰ 무죄부분과 같이 2008. 1. 4.부터 2012. 2. 6.까지 공소외 23 급여 차액분, 모친 생활비, 모친 도우미 급여, 주차장급여 차액분 등으로 공소외 19 회사의 자금 합계 189,644,990원을 임의로 사용하여 횡령하였다는 것이다.

나) 살피건대, 당심판결 본문 제4.가.1)가)항 및 나)항 및 마)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 19 회사에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

2) 공소외 19 회사 공사비 관련 횡령

이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅲ.제4항(117쪽) 및 당심판결 본문 제4.가.2)항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 19 회사에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

나. 공소외 21 회사에 대한 횡령 및 공소외 24 회사에 대한 배임

1) 공소외 21 회사 자금 횡령

가) 가지급금 인출 횡령

이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 별지 범죄일람표Ⅳ 무죄부분과 같이 2006. 3. 23. 공소외 21 회사의 자금 2,300,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다는 것인바, 당심판결 본문 제4.나.1)가)(5)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 21 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

나) 돼지매각 대금 횡령

이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅲ.제5항(117쪽) 및 당심판결 4.나.2)항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 21 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

2) 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임

가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1은 자신이 지배하는 공소외 21 회사에서 계속하여 상당한 금액의 돈을 횡령할 것을 의도하고 있어 그로 인하여 공소외 21 회사의 재정이 부실하게 되고 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제할 수 없을 것이라는 점 또한 미필적으로라도 인식하였음에도 불구하고 공소외 24 회사의 대표이사로서 임무에 위배하여 별지 범죄일람표Ⅸ 순번 48 내지 61 기재와 같이 2008. 2.부터 2009. 3.까지 공소외 21 회사에 담보 없이 외상으로 929,224,700원 상당의 사료를 공급하였으나 공소외 21 회사가 폐업함으로서, ① 공소외 24 회사로 하여금 같은 표 순번 1부터 13 기재와 같이 2004. 3.부터 2005. 3까지 공급한 사료대금 중 770,673,280원을 회수하지 못하는 손해를 입게 하고, ② 같은 표 순번 48 내지 61 기재와 같이 2008. 2.부터 2009. 3.까지 공급한 사료대금을 회수하지 못할 위험을 초래하였다는 것이다.

나) 살피건대, 이 부분 공소사실에 관하여는 당심판결 본문 제4.나.1)다)(2)(다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

다. 공소외 24 회사 현금시재 횡령

이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅲ.제6항(117쪽) 및 당심판결 4.다.2)항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 24 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

라. 공소외 25 법인에 대한 횡령(주위적 공소사실) 및 공소외 25 법인으로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임

1) 공소외 25 법인에 대한 횡령(주위적 공소사실)

이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅲ.제2항(112~114쪽) 및 당심판결 본문 제4.라.1)항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

2) 공소외 25 법인으로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임

가) 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인 1은 공소외 25 법인으로부터 계속하여 상당한 금액의 돈을 횡령할 것을 의도하고 있어 그로 인하여 공소외 25 법인의 재정이 부실하게 되고 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제할 수 없을 것이라는 점 또한 미필적으로라도 인식하였음에도 불구하고 공소외 24 회사의 대표이사로서 임무에 위배하여 별지 범죄일람표Ⅹ 순번 31 내지 130 기재와 같이 2005. 4.부터 2013. 7.까지 공소외 25 법인에 담보 없이 외상으로 61,231,333,091원 상당의 사료를 공급하였으나, 공소외 25 법인으로부터 같은 기간 동안 4,106,269,500원을 횡령하여 공소외 25 법인이 부실화되고 사료대금채무 3,636,799,507원 상당이 남아있는 상태에서, 2012. 2.경 대표이사 공소외 26을 해임하고 2012. 8.경 공소외 24 회사 자산관리부 직원에게 지시하여 공소외 25 법인을 폐업시킴으로써 공소외 24 회사로 하여금 사료대금 3,636,799,507원 상당을 회수하지 못하는 손해를 입게 하였다’는 것이다.

나) 판단

이 부분 공소사실에 관하여는 당심판결 제4.라.3)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

마. 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사

이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅲ.제1항(109~112쪽) 및 당심판결 제4.마.항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

바. 배임증재

[별지 생략]

판사 김용빈(재판장) 이영광 임창훈

심급 사건

-서울서부지방법원 2014.2.7.선고 2013고합269

서울고등법원 2014.10.30.선고 2014노616

-대법원 2017.11.9.선고 2014도15129

원심판결