가. 의사가 진찰결과 알게 된 건강상태를 증명하기 위하여 작성한 소견서가 허위진단서작성죄의 객체인 진단서에 해당하는지 여부(적극)

나. 허위진단서작성죄의 성립요건

가. 형법 제233조 의 허위진단서작성죄에 있어서 진단서라 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이므로, 비록 그 문서의 명칭이 소견서로 되어 있더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위, 정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 위 진단서에 해당되는 것이다.

나. 허위진단서작성죄에 있어서 허위의 기재는 사실에 관한 것이건 판단에 관한 것이건 불문하는 것이나, 본죄는 원래 허위의 증명을 금지하려는 것이므로 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요함은 물론, 실질상 진실에 반하는 기재일 것이 필요하다.

가.나. 형법 제233조

나. 대법원 1976.2.10. 선고 75도1888 판결(공1976,904) 1978.12.13. 선고 78도2343 판결

피고인

피고인

청주지방법원 1989.9.7. 선고 88노647 판결

원심판결을 파기하여, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 정형외과 전문의사로서 1986.11.부터 청주시 소재 병원 제 1 정형외과 과장으로 재직하는 자인 바, 1987.8.31. 10 : 00경 위 병원에서 동월 30. 08 : 50경 같은시 분평동 소재 충북고등학교앞 교차로에서 한성운수주식회사 소속의 시내버스와 삼양운수주식회사 소속의 10톤 트럭이 충돌한 사고로 부상을 입은 이은숙, 신한수 등을 진료한 다음 그들에 대한 임상소견, 환자의 상태, 상처의 정도, 병명, 투약상환 등을 토대로 치료기일을 명백히 특정하여 진단서를 작성하여 이를 버스공제조합 충북지부, 자동차보험주식회사 충북지사 등에 교부하였음에도 불구하고 동월 31. 15 : 00 같은 곳에서 위 병원 원무과장 김 정석으로부터 한성운수주식회사 측에서 환자들에 대한 진단기일이 병명 등에 비추어 너무 길게 작성되어 있어 회사와 운전사가 불리한 행정처분을 받을 우려가 있다는 항의가 있으니 진단기일을 재조정해 주었으면 좋겠다는 취지의 요청을 받았을 뿐 아니라, 같은 해 9.1. 10 : 00경 위 병원에서 위 병원 회장 이 만석, 부원장 이박문, 진료부장 김 영호, 원무과장 김 정석이 참석하여 개최한 간부회의 결과 진단기일로 인하여 고객의 원망을 듣지 않는 것이 좋겠으며 계속 고객들로부터 원망을 듣는다면 가뜩이나 병원이 적자운영을 면치 못하고 있는데 더욱 병원운영이 어렵게 될 것이니 위 진단서의 진단기일을 재검토하여 원망을 듣지 않는 것이 좋겠다는 결정이 있었다는 통보를 받기에 이르자 위 진단서 중 일부에 대한 진단기일을 실제 진료소견보다 짧게 줄여주어 사고운전자 및 회사를 도와주는 한편 위 운수회사와 병원간의 고객관계를 계속 유지시켜 병원운영에 도움을 주기로 결의한 나머지, 1987.9.1. 11 : 00경 위 병원 제 1 정형외과 과장사무실에서 같은 해 8.30. 진료후 같은 달 31. 뇌진탕, 경부염좌, 좌측견부 타박상으로 약2주일간의 치료를 요한다고 진단서를 발급한 바 있는 환자 이은숙에 대하여 진단서를 작성함에 있어 위 병원에 비치되어 있는 진단서 용지에 "진단서 번호 1222 환자의 성명 이은숙, 병명 뇌진탕, 경부염좌, 치료기일 수상일로부터 3-4일, 작성일 1987.9.1."이라고 기재한 다음 발행인난에 의사 피고인이라고 새긴 고무명판을 압날하고 그 이름 우측에 인장을 압날하여 이 은숙에 대한 진단기일이 허위인 진단서 1매를 작성한 것을 비롯하여 그 시경 같은 곳에서 제1심판결 첨부 별지기재와 같이 이 은숙, 신 한수에 대한 각 그 기재와 같은 허위의 진단서 1부씩을 각 작성하고, 그 시경 위 병원 원무과 사무실에서 그 정을 모르는 위 한성운수주식회사 영업부장 공소외 박 상원에게 위 각진단서가 진정한 것처럼 교부하여 각 이를 행사한 것이라는 범죄사실을 인정한 제1심판결에 사실오인의 위법이 없다 하여 이를 유지하고 피고인의 항소를 기각하고 있다. 형법 제233조 의 허위진단서작성죄에 있어서 진단서라 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이므로, 비록 그 문서의 명칭이 소견서로 되어 있다 하더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 역시 위의 진단서에 해당하는 것이고, 한편 허위의 기재는 사실에 관한 것이건 판단에 관한 것이건 불문하는 것이나 ( 당원 1978.12.13. 선고 78도2343 판결 ; 1976.2.10. 선고 75도1888 판결 ), 본죄는 원래 허위의 증명을 금지하려는 것이므로 의사가 주관적으로 그 내용이 허위라는 인식이 필요함은 물론, 그 허위의 기재는 실질상 진실에 반하는 기재일 것이 또한 필요한 것이다.

그런데 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인은 1987.8.30. 10 : 00경 그날 발생한 교통사고 피해자 중의 한 사람인 이 은숙을 진찰함에 있어 특별한 외상은 없이 다만 그 왼쪽어깨 부분에 약간의 타박상 증세가 있고, 목부위에 경미한 경부염좌상이 있었으므로 위 각 증상을 진료기록부에 기록하고, 한편 그 증세가 확실치는 않으나 통상 교통사고의 경우에 발생하는 뇌진탕의 가능성도 있을 것으로 보고 진료기록부에 뇌진탕이라고 기재를 한 다음 의증이라는 의미에서 괄호안에 ±표시를 하였으며, 또한 당시 같은 교통사고 피해자의 한 사람인 신 한수를 진찰함에 있어서 역시 특별한 외상은 발견할 수가 없고 다만 우측 이마부위가 약간 부어있어 압통이 있고, 오른쪽 손목부위가 약간의 멍든 자욱이 있으며 오른쪽 무릎부위에도 극히 약간의 찰과상이 있는 것을 확인하여 각 그 내용을 진료기록부에 기재하고 나아가 뇌진탕의 가능성도 배제할 수 없다는 생각에서 역시 진료기록부에 뇌진탕의 기재를 하면서 그 증세가 불확실하다는 의미에서 괄호안에 ±표시를 하고는 그 다음날인 같은 달 31. 10:00경 위 환자들에 대한 진단서를 발행함에 있어 위 각 진료기록부에 의하여 이 은숙에 대하여는 병명란에 뇌진탕, 경부염좌, 좌측견부 타박상이라 기재하고 이에 터잡아 진단기일을 2주간의 가료를 요한다고 기재하였고, 신 한수에 대하여는 병명란에 뇌진탕, 우측두골부위 타박상, 우완관절부위 타박상, 우슬부 타박상이라 기재하고 역시 이에 터잡아 진단기일을 2주간의 가료를 요한다고 기재한 사실, 그런데 위 신한수는 사고당일인 1987.8.30. 3일분의 약만을 지어 즉시 집으로 돌아간 후 1987.9.1. 정상적으로 그 업무에 종사하고 있음이 확인되었고, 역시 같은 날인 1987.9.1. 10:30경 피고인이 위 병원에 입원하고 있던 이 은숙의 병세를 살펴본 바 처음 진료당시와 같이 경미한 부상에 불과한 것이 재차 확인되었으므로 그들에 대한 각 진료기록부와 실제 치료의 진행상황에 비추어 볼 때에 위 두 환자 모두 뇌진탕이라고 기재하여 놓은 것은 잘못된 것임이 판명된 것으로 보고, 따라서 이에 터잡아 위 환자들에 대하여 각 2주의 치료기간을 잡은 것도 너무 길게 잡은 정확하지 않은 치료기간으로 판단하여 같은 날인 1987.9.1. 11:00경 당초 위 각 진단서 기재의 병명 중 뇌진탕이라는 기재만을 빼고 이 은숙에 대하여는 약 3내지 4일간의 입원가료를 요한다고 기재하고 신 한수에 대하여는 약 3내지 4일간의 가료를 요한다고 기재하여 각 그에 관한 소견서를 작성한 사실, 그후 실제로 신한수는 이미 본 바와 같이 완치되었으며, 이은숙은 위 소견서 기재와 큰 차이없이 퇴원하는 날을 포함하여 5일간 입원하였다가 퇴원하여 그후 2일간 통원치료를 받아 완치되었음을 알 수 있는 바, 이로써 본다면 설사 피고인이 이 사건 각 소견서를 작성하게 된 직접적인 원인이 제1심판결 설시와 같이 위 병원 원무과장이나 그밖에 경영진의 종용에 의한 것이었다 하더라도 피고인이 당초 1987.8.31. 발부한 각 진단서의 기재내용이 진찰을 소홀히 하였다던가 착오를 일으켜 오진한 결과를 사실과 다르게 기재된 것임이 발견되어 이를 정정하는 의미에서 1987.9.1. 다시 이 사건 각 소견서를 작성발행한 것이라 할 것이고, 더욱이 후에 작성된 위 각 소견서의 기재내용은 각 그 진단명과 치료기간에 있어서 오히려 진실에 부합하던가 더 가까운 것임을 알 수 있으므로, 이에 의하면 피고인에게는 허위의 인식이 있었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 객관적인 진실에 반하는 허위의 진단서를 작성하였다고 할 수도 없는 것이고, 달리 기록상 피고인의 범의를 인정하던가 허위의 진단서를 작성하였음을 인정할 증거는 보이지 않는다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고인에게 위 허위진단서작성죄가 성립됨을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 판결에 영향을 미친 허위진단서작성죄와 동행사죄의 법리오해가 아니면 채증법칙위배로 사실오인의 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이를 탓하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.