형법 제59조 제1항 은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”라고 정하고 있다. 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 사회복귀를 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법 제61조 가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 선고유예의 예외사유로 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에는 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과도 포함된다.

형법 제59조 제1항 단서에서 선고유예의 예외사유로 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과도 포함되는지 여부(적극)

형법 제37조 , 제59조 제1항

대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결 (공2010하, 1604)

피고인

검사

창원지법 2017. 6. 22. 선고 2017노242 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

형법 제59조 제1항 은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”라고 정하고 있다. 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 사회복귀를 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법 제61조 가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 선고유예의 예외사유로 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에는 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과도 포함된다 ( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결 참조).

피고인이 제출한 2017. 2. 21.자 항소이유서와 기록을 보면, 피고인에게는 창원지방법원 진주지원에서 2017. 2. 7. 범인도피죄로 징역 6개월, 집행유예 1년을 선고받아 같은 달 15일 그 판결이 확정된 전과가 있음을 알 수 있다.

피고인에 대한 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전의 것으로서 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있었던 것이라고 하더라도 이는 위 전과가 선고유예를 할 수 없는 사유에 해당한다는 점에는 아무런 영향이 없다.

그런데도 원심은 피고인의 구체적인 전과 내용에 관해서 심리하지 않은 채 피고인이 초범이라는 등의 이유로 피고인에 대한 형의 선고를 유예하였다. 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.

검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)