형법 제39조 제1항 에 따라 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 규정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다.

형법 제39조 제1항 에 따라 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우, 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 선고유예의 예외사유로 규정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함되는지 여부(적극)

형법 제37조 , 제39조 제1항 , 제59조 제1항

대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결 (공2010하, 1604) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10577 판결

피고인

검찰총장

광주고법 2015. 12. 17. 선고 2014노385, 2015노499 판결

원판결 중 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 부분을 파기한다.

비상상고이유를 판단한다.

형법 제59조 제1항 은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다. 형법 제39조 제1항 에 따라 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 규정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다 ( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결 참조).

원판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 2013. 2. 13. 광주고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 징역 6년을 선고받고 2013. 2. 21. 그 판결이 확정된 사실, 원판결이 피고인에 대하여 징역 1년 6월을 선고하면서 벌금형의 선고를 유예한 사실, 원판결 중 피고인에 대한 각 공소사실은 모두 위 판결 확정 전에 범한 죄를 내용으로 하는 사실, 원판결은 위 확정판결과 동시에 판결할 경우와의 형평을 피고인에게 유리한 양형요소로 고려한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면, 원판결의 공소사실이 위 판결 확정 전에 범한 죄를 내용으로 하더라도, 위 확정판결의 형은 형법 제59조 제1항 단서에서 규정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 해당하므로, 원판결에서 피고인에 대하여 형의 선고를 유예할 수 없다. 그런데도 원판결이 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 것은 그 심판이 법령에 위반된 경우에 해당한다.

따라서 형사소송법 제446조 제1호 본문에 따라 원판결 중 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 부분을 파기하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형