원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

상고 이유를 판단한다.

형법 제 59조 제 1 항은 “1 년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제 51 조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다.

단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.

”라고 정하고 있다.

선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 사회 복귀를 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법 제 61조가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효 사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 선고유예의 예외 사유로 정한 ‘ 자격정지 이상의 형을 받은 전과 ’에는 형법 제 37조 후 단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과도 포함된다( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결 참조). 피고인이 제출한 2017. 2. 21. 자 항소 이유서와 기록을 보면, 피고인에게는 창원지방법원 진주지원에서 2017. 2. 7. 범인도 피죄로 징역 6개월, 집행유예 1년을 선고 받아 같은 달 15일 그 판결이 확정된 전과가 있음을 알 수 있다.

피고인에 대한 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전의 것으로서 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있었던 것이라고 하더라도 이는 위 전과가 선고유예를 할 수 없는 사유에 해당한다는 점에는 아무런 영향이 없다.

그런 데도 원심은 피고인의 구체적인 전과 내용에 관해서 심리하지 않은 채 피고인이 초범이라는 등의 이유로 피고인에 대한 형의 선고를 유예하였다.

원심판결에는 형법 제 59조 제 1 항 단서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이 점을 지적하는 검사의 상고 이유 주장은 정당하다.

검사의...