주식회사 스톰이앤에프

피터벡운트파트너 페르뫼겐스페어발퉁 게엠베하 (소송대리인 변호사 오인섭 외 1인)

망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 이광주 외 1인)

주식회사 아토에셋

2012. 12. 20.

서울중앙지방법원 2011. 8. 25. 선고 2010가합58921 판결

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 원고의 피고 1에 대한 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한 근저당권말소등기 회복등기절차이행 청구 부분 및 피고 주식회사 신안상호저축은행에 대한 소를 각 각하한다.

나. 원고에게,

1) 피고 1은 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산에 관하여, 피고 2는 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 각 서울중앙지방법원 강남등기소 2009. 4. 7. 접수 제24708호로 말소등기된 서울중앙지방법원 강남등기소 2007. 12. 17. 접수 제93033호 근저당권설정등기의 각 회복등기절차를 이행하라.

2) 피고 서울특별시 강남구는 별지 목록 제2 기재 부동산에 관한, 피고 4는 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산에 관한, 피고 율림건설 주식회사는 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산 및 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한, 피고 주식회사 신안상호저축은행의 승계참가인 주식회사 아토에셋은 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산 및 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한 위 1)항 기재 각 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

다. 원고의 피고 서울특별시 강남구, 피고 4, 율림건설 주식회사, 피고 주식회사 신안상호저축은행의 승계참가인 주식회사 아토에셋에 대한 각 나머지 청구 및 피고 주식회사 중앙일보사, 주식회사 테드인베스트먼트에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 가. 보조참가로 인한 부분을 제외한 나머지 소송총비용 중

1) 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 2/3는 피고 1이, 나머지는 원고가 각 부담하고,

2) 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가 부담하고,

3) 원고와 피고 서울특별시 강남구, 피고 4, 율림건설 주식회사, 피고 주식회사 신안상호저축은행의 승계참가인 주식회사 아토에셋 사이에 생긴 부분의 1/3은 피고 서울특별시 강남구, 피고 4, 율림건설 주식회사, 피고 주식회사 신안상호저축은행의 승계참가인 주식회사 아토에셋이, 나머지는 원고가 각 부담하고,

4) 원고와 피고 주식회사 중앙일보사, 주식회사 테드인베스트먼트, 주식회사 신안상호저축은행 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고,

나. 보조참가로 인한 비용 중

1) 원고 보조참가인과 피고 1 사이에 생긴 부분의 2/3는 피고 1이, 나머지는 원고 보조참가인이 각 부담하고,

2) 원고 보조참가인과 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가 부담하고,

3) 원고 보조참가인과 피고 서울특별시 강남구, 피고 4, 율림건설 주식회사, 피고 주식회사 신안상호저축은행의 승계참가인 주식회사 아토에셋 사이에 생긴 부분의 1/3은 피고 서울특별시 강남구, 피고 4, 율림건설 주식회사, 피고 주식회사 신안상호저축은행의 승계참가인 주식회사 아토에셋이, 나머지는 원고 보조참가인이 각 부담하고,

4) 원고 보조참가인과 피고 주식회사 중앙일보사, 주식회사 테드인베스트먼트, 주식회사 신안상호저축은행 사이에 생긴 부분은 원고 보조참가인이 부담한다.

주문 제1의 나.항 및 피고 1은 원고에게 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 서울중앙지방법원 강남등기소 2009. 4. 7. 접수 제24708호로 말소등기된 서울중앙지방법원 강남등기소 2007. 12. 17. 접수 제93033호 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고, 피고 서울특별시 강남구, 피고 4, 율림건설 주식회사(이하 ‘율림건설’이라 한다), 주식회사 중앙일보사, 주식회사 테드인베스트먼트, 주식회사 신안상호저축은행(이하 ‘신안상호저축은행’이라 한다), 피고 신안상호저축은행의 승계참가인 주식회사 아토에셋(이하 ‘승계참가인’이라 한다)은 위 각 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라(승계참가인은 당심에 이르러 승계참가하였다).

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 7 내지 9호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산은 소외 2의 동생 소외 1(대법원 판결의 소외인)의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고, 별지 목록 제3 기재 부동산은 소외 2 및 소외 2의 처 피고 2(대법원 판결의 피고 2) 명의로 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 강남등기소 2007. 12. 17. 접수 제93033호로 채권최고액 26억 원, 채무자 소외 1, 소외 2, 피고 2, 근저당권자 원고(명의는 원고의 구 상호인 주식회사 주1) 도너츠미디어 )로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐졌다.

나. 그 후 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 2009. 4. 6. 해지를 원인으로 서울중앙지방법원 강남등기소 2009. 4. 7. 접수 제2708호로 말소등기(이하 ‘이 사건 말소등기’라 한다)가 마쳐졌다.

다. 한편, 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 뒤 또는 이 사건 말소등기가 마쳐진 뒤 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 아래와 같은 내용의 등기가 각 마쳐졌다.

1) 2008. 2. 15. 별지 목록 제3 기재 부동산 중 소외 2 명의의 1/2 지분에 관하여 청구금액 15억 원, 채권자 피고 주식회사 중앙일보사로 된 가압류등기가 마쳐졌다.

2) 2009. 10. 19. 별지 목록 제3 기재 부동산 중 소외 2 명의의 1/2 지분에 관하여 2009. 7. 13. 매매를 원인으로 한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

3) 2010. 1. 8. 별지 목록 제2 기재 부동산 및 별지 목록 제3 기재 부동산 중 소외 1 명의의 1/2 지분에 관하여 권리자 피고 서울특별시 강남구로 된 압류등기가 각 마쳐졌다.

4) 2010. 3. 8. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 35억 원, 채무자 소외 1, 피고 2, 근저당권자 피고 율림건설로 된 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.

5) 2010. 3. 12. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 20억 원, 채무자 주식회사 봄매니지먼트, 근저당권자 피고 신안상호저축은행으로 된 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.

6) 2010. 4. 27. 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산 및 별지 목록 제3 기재 부동산 중 소외 1 명의의 1/2 지분에 관하여 채권자 피고 4로 된 강제경매개시결정등기가 각 마쳐졌다.

7) 2010. 4. 30. 별지 목록 제3 기재 부동산 중 소외 1 명의의 1/2 지분에 관하여 채권자 피고 주식회사 테드인베스트먼트로 된 강제경매개시결정등기가 마쳐졌다.

8) 2010. 5. 20. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 채권자 피고 율림건설로 된 임의경매개시결정등기가 각 마쳐졌다.

라. 소외 1은 2012. 4. 1. 사망하여 동생인 피고 1(대법원 판결의 피고 1)이 소외 1을 단독으로 상속하였고, 피고 신안상호저축은행의 주식회사 봄매니지먼트에 대한 위 근저당권부 채권은 주식회사 제이앤그룹, 승계참가인으로 순차 양도되어 승계참가인은 2012. 5. 24. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 위 근저당권설정등기의 이전등기를 마쳤다.

마. 한편, 원고는 2010 4. 20. 원고보조참가인과 사이에 원고가 2009. 9. 9. 발행한 일본국 법화 390,000,000엔 상당의 무기명식 해외신주인수권부사채와 관련하여 원고보조참가인에게 부담하는 채무불이행으로 인한 조기상환금 등 모든 채무를 담보하기 위하여 이 사건 말소등기를 회복시켜 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권을 원고보조참가인에게 양도하기로 하는 내용의 근저당권양도계약을 체결하고, 2010. 5. 27. 소외 1, 소외 2, 피고 2에게 위 근저당권양도 사실을 각 통지하였다.

2. 소의 적법 여부에 대한 판단

직권으로 원고의 피고 1에 대한 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한 이 사건 말소등기 회복등기 청구 부분의 적법 여부에 관하여 보건대, 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기 청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 하고, 등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 말소등기의 회복등기절차 이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것인바, 이 사건 근저당권설정등기의 말소 당시 별지 목록 제3 기재 부동산은 소외 2와 피고 2 명의로 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데, 소외 2 명의의 위 1/2 지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이후인 2009. 10. 19. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 등기의무자가 아닌 소외 1의 피상속인 피고 1을 상대로 한 원고의 이 부분 청구는 당사자적격이 없는 자를 상대로 말소등기의 회복등기절차 이행을 구하는 것이어서 부적법하다.

한편, 피고 신안상호저축은행의 주식회사 봄매니지먼트에 대한 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권부 채권은 주식회사 제이앤그룹, 승계참가인으로 순차 양도되어 승계참가인이 2012. 5. 24. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기의 이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 승계참가인은 당심에 이르러 피고 신안상호저축은행을 피참가인으로 하여 승계참가를 하였는바, 승계참가인의 승계참가로 인해 피고 신안상호저축은행은 당사자적격을 잃게 되었다 할 주2) 것이므로, 원고의 피고 신안상호저축은행에 대한 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.

3. 본안에 대한 판단

가. 당사자들의 주장 및 쟁점

원고는 소외 2 등이 원고에 대해 채무를 부담하고 있는 상황에서 이를 변제하지 아니한 채 원고의 경영권을 장악하고 있는 대주주의 지위를 이용하여 당시 원고의 대표이사이던 소외 3 명의의 해지증서를 임의로 작성하여 등기소에 제출하는 방법으로 이 사건 근저당권설정등기를 부당하게 말소하였다고 주장하면서 피고들에 대하여 그 회복등기 및 이에 대한 승낙의 의사표시를 구함에 대하여, 피고 1, 피고 2는 이 사건 근저당권설정등기를 말소하는 대신 원고에 대한 채무의 담보를 위해 원고에게 다른 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐 주었고 이후 위 채무를 모두 변제하였다고 주장하고, 아울러 피고들은 이 사건 말소등기는 원고의 의사에 따라 자발적으로 이루어진 것이어서 회복등기의 대상이 되지 아니한다고 주장한다. 따라서 이 사건에서는 이 사건 말소등기가 원고의 의사에 기하여 마쳐진 것인지 여부가 쟁점이라 할 것이므로 이 점에 관하여 살펴본다.

나. 인정사실

다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6, 11, 12, 17 내지 20호증, 을가 제2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

1) 원고는 2007. 3. 23. 피고 2의 신한은행계좌로 20억 원을 송금하였는데, 임차인을 원고, 임대인을 소외 2, 소외 1, 피고 2로 하여 2007. 3. 23.자로 서울 강남구 (주소 1 생략) 외 2필지 소재 ○○빌딩 비(B)동 중 지하층, 지상 2층 내지 7층에 관하여 보증금 20억 원, 임차기간 2007. 10. 1.부터 2년간을 내용으로 하는 임대차계약서가 작성되었다.

2) 소외 2, 소외 1, 피고 2는 2007. 12. 17. 원고에게 수취인 원고, 액면금 26억 원인 약속어음 1장을 발행하여 교부함과 아울러 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 앞서 본 바와 같이 위 근저당권설정등기는 2009. 4. 7. 말소되었다.

3) 그 후 원고는 2009. 5. 11. 금융감독원에 101억 4,000만 원 상당의 유상증자 모집을 위한 투자설명서를 제출하였는데, 위 투자설명서에는 원고의 대표이사 소외 3 및 신고업무담당이사 소외 4가 작성한 “우리는 당사의 대표이사 및 신고업무담당이사로서 이 투자설명서의 기재내용에 대해 상당한 주의를 다하여 직접 확인·검토한 결과, 중요한 기재사항의 기재 또는 표시의 누락이나 허위의 기재 또는 표시가 없고, 이 투자설명서에 표시된 기재 또는 표시사항을 이용하는 자의 중대한 오해를 유발하는 내용이 기재 또는 표시되지 아니하였음을 확인합니다.”라고 기재된 확인서가 첨부되어 있고, 위 투자설명서 중 ‘선급금 상세내역’ 부분에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다.

『원고는 서울 강남구 논현동 소재 건설 중인 ○○빌딩(피고 2 외 2명 소유)과 대지 456.9평, 건물 766.19평을 당사 사옥용으로 하는 임대차계약을 체결하고 선급금으로 20억 원을 지급하였습니다. 예정된 완공시점이 도래하였으나, 자금 문제 등으로 건설이 중단되어 당사는 채권액의 130%를 근저당권을 설정해 놓았으며 제출일 현재 전체공정의 90%를 완성한 시점인바, 건물 완공 후 입주할 예정이나 건물완공이 지연되거나 채권자 등에 의해 경매절차가 개시될 경우 순위에 따라 배당을 받게 되어 선급금 중 일부분이 회수되지 않을 위험성이 있습니다.』

4) 원고는 2010. 5. 20. 당시 대표이사이던 소외 5의 명의로 소외 3에게 아래와 같은 내용의 ‘근저당권 말소 경위에 대한 답변 요청’을 내용증명우편으로 발송하였는데, 이에 대해 소외 3은 아무런 답변도 하지 아니하였다.

○ 원고가 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 이유는, 원고가 소외 1, 소외 2, 피고 2에게 선급금 채권에 대해 담보권 확보 차원에서 근저당권을 설정하였는데, 특별한 이유도 없이 귀하께서 원고의 대표이사로 재임 중인 2009. 4. 7. 동 근저당권은 말소된 것입니다.

○ 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기와 관련하여, 원고의 주주와 채권자가 원고에게 말소 경위를 문의 해온바, 이에 원고는 근저당권 말소 당시 적법하게“이사회결의”에 따라 근저당권이 말소되었는지를 확인하였으나, 그 어떠한 근거서류를 발견하지 못하였습니다.

○ 따라서 당시 대표이사인 귀하께서 독단적으로 동 근저당권을 말소하였는지 여부에 대해 진의를 파악하고자 하오니, 성의 있는 답변을 해 주시기 바랍니다.

5) 한편, 소외 3은 원고의 증인신청에 따라 제1심 및 당심에서 각 증인으로 채택되어 여러 차례 법원으로부터 증인소환장을 송달받았으나, 그때마다 해외출장을 이유로 1심에서 3회, 당심에서 3회 합계 6회에 걸쳐 불출석사유서를 제출하고 증인소환에 주3) 불응하였고, 이 사건 소송계속 중 원고의 대리인 소외 8이 소외 3에게 전화를 걸어 증인으로 출석하여 사실을 진술해 줄 것을 요청하였으나, 소외 3은 아래와 같이 검찰조사 과정에서 관련 사실을 모두 진술했으며, 위증에 관한 부담이 있어 증인으로 출석할 수 없다는 취지로 말하였다.

『○ 소외 8 : 소외 2 씨 포함, 소외 6 씨 포함 아무한테도 관심 없습니다. 전혀 관심 없습니다. 소외 7이 관심 있는 거는 못 받은 돈 일부라도 받는 거 이외에는 아무 것도 없습니다. 또 하나, 소외 7은 소외 2 씨가 횡령을 했든지 말든지 전혀 관심이 없습니다. 소외 7은 소외 2가 근저당을 위조해 가지고 자기가 불법을 행위한 것, 그것에만 관심이 있습니다. 소외 2조차도 기소되는 걸 별로 관심도 없습니다. 소외 7은. 그렇지 않겠습니까? 소외 2랑 무슨 원, 원수가 졌다고 걔가 기소되는 걸 원하겠습니까? 아무도 원하지 않습니다. 다만 소외 2가 끝까지 거짓말하고 자기, 그러니까 횡령은 관심도 없고요. 위조, 근저당 위조한 거에 대해서 본인이 적절하게 대처만 한다면 누구라도 처벌불원서를 쓸 수가 있습니다, 소외 2를 포함해가지고. 그렇지 않겠습니까? 아닌가요, □ 사장님?

○ 소외 3 : 예. 그런 부분에 대해서 제가 다 진술했습니다. 확인 한 번 해 보시고요.

○ 소외 8 : 아, 그래서, 그래서 12일 날 월요일 날 민사 증인 출석으로 예정이 된 걸로 알고 있습니다. 어차피 □ 사장님은 거기 나오셔야 됩니다. 안 나오시면 판사가 구인까지 한다고 했습니다. 그렇게 할 걸 뭐하러 구인까지 당하면서 나옵니까? 본인이 12일 날 나오시면 되는데 못 나오십니까? 제가 협조를 부탁드리는 거예요.

○ 소외 3 : 예. 아니, 뭐 제가 그 전에도 그런 증인 나가서 위증죄로 고발돼 가지고 곤욕 치르고 그래서 제가.』

다. 청구원인에 대한 판단

1) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 말소등기 당시 소외 2 등은 모 소외 9가 원고의 대주주인 지위를 이용하여 사실상 원고를 실질적으로 지배하였던 것으로 보이는 점, ② 위 투자설명서가 제출된 시점은 이미 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이후임에도 위 투자설명서에는 소외 2 등에 대한 선급금 채권의 담보로 위 근저당권설정등기가 여전히 유효하게 존속하고 있다고 기재되어 있음에 비추어 대표이사인 소외 3이 위 근저당권설정등기가 말소되었음을 인식하지 못하였던 것으로 보이는 주4) 점, ③ 위 투자설명서에는 원고 이사회의 주요 활동내역으로 ‘금전차입 및 담보제공의 건’ 등 각종 의안내용이 나타나 있는데, 위 투자설명서 제출 이전에 이루어진 이 사건 말소등기에 관하여는 아무런 언급이 없는 점, ④ 원고가 소외 2 등에 대한 채권을 변제받지도 않은 상황에서 그에 대한 담보를 포기하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 줄 합리적 이유를 발견할 수 없는 점, ⑤ 피고 1, 피고 2가 이 사건 근저당권설정등기의 말소와 관련하여 원고에게 대체담보로 제공하였다고 주장하는 피고 2 소유의 서울 광진구 (주소 2 생략) 외 6필지 지상 △△△△△△ 제디동 제42층 제4201호는 당시 이미 주식회사 신한은행 명의의 채권최고액 12억 6,480만 원인 근저당권설정등기, 주식회사 대영상호저축은행 명의의 채권최고액 58억 8,000만 원인 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있던 상태여서 별다른 담보가치가 없었던 것으로 보이는 점, ⑥ 소외 3은 제1심 및 당심에서 적법하게 증인으로 채택되어 여러 차례 소환장을 송달받고도 별다른 이유 없이 법정에 출석하지 아니하면서 원고의 대리인에게는 위증의 부담 등으로 인해 증인으로 출석할 수 없다는 취지로 말하였는바, 이러한 소외 3의 행태는 법원에 증인으로 출석하게 되면 이 사건 근저당권설정등기가 자신의 의사에 따라 말소되었다는 진술을 할 수밖에 없는 상황이고 그러한 진술은 위증 및 위 투자설명서의 허위 공시로 인한 책임을 야기하기 때문인 것으로 보이는 주5) 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 근저당말소등기는 원고의 자발적 의사에 따라 말소된 것이 아니라 소외 2 등에 의하여 임의로 부적법하게 말소되었다고 봄이 상당하고, 을가 제1 내지 8호증의 각 기재만으로는 이 사건 각 근저당권말소등기가 원고의 의사와 무관하게 임의로 말소되었다는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 피고 1, 피고 2는 원고에게 주문 기재 각 회복등기절차를 이행할 의무가 있다.

2) 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기로서, 부동산등기법 제75조 는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고, 근저당권설정등기가 근저당권자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 근저당권자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조).

이 사건에 있어 피고 서울특별시 강남구는 별지 목록 제2 기재 부동산에 관하여, 피고 4는 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산에 관하여, 피고 율림건설은 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산 및 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여, 승계참가인은 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산 및 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 각 이 사건 말소등기 후에 마쳐진 압류등기, 강제경매개시결정등기, 근저당권설정등기, 임의경매개시결정등기의 각 명의인인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 서울특별시 강남구, 피고 4, 율림건설, 승계참가인은 각 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하고, 따라서 원고에게 이 사건 말소등기의 회복등기에 대한 승낙의무가 있다. 한편, 원고의 피고 주식회사 중앙일보사, 주식회사 테드인베스트먼트에 대한 청구는 앞서 본 바와 같이 그 전제가 되는 피고 1에 대한 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한 근저당권말소등기 회복등기절차이행 청구가 부적법한 이상 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

라. 피고 율림건설의 주장에 대한 판단

1) 피고 율림건설은, 원고 보조참가인이 이 사건 말소등기 사실을 알고도 회복등기가 될 것을 전제로 원고로부터 근저당권을 양수받았다는 것은 극히 이례적인 점, 이 사건에서 원고는 항소의 제기 등 소송행위를 전혀 하지 않고 있는 반면, 원고 보조참가인만이 적극적으로 소송행위를 하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 근저당권 양도계약은 오로지 이 사건 소송의 신탁을 위해 형식적으로 이루어졌을 가능성이 매우 높다고 주장한다.

살피건대, 보조참가를 함에 있어서는 참가이유, 즉 소송결과에 대하여 이해관계가 있다는 점을 소명하여야 하는데, 이는 참가이유도 없이 사실상 소송대리의 목적으로 보조참가를 신청하는 것을 방지하기 위한 것이라 할 것이다. 한편, 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는 것인데( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 등 참조), 이 사건에 있어 앞서 든 증거들과 갑 제23호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 보조참가인은 2009. 9. 2. 원고로부터 발행인 원고, 액면금 55억 원, 연대보증인 소외 2, 지급일 2010. 9. 10.로 된 약속어음 공정증서를 교부받은 다음 원고가 발행한 일본국 법화 3억 9,000만 엔 상당의 무기명식 해외신주인수권부사채를 인수한 사실, 이후 원고는 원고 보조참가인에 대한 자금상환이 어려워지자 소송절차 등을 통해 이 사건 말소등기를 회복시켜 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권을 원고 보조참가인에게 양도하기로 하고 소외 1, 소외 2, 피고 2에게 위 근저당권 양도사실을 통지한 사실, 이에 따라 원고는 2010. 6. 10. 이 사건 소를 제기하였고 피고는 2010. 7. 20. 보조참가신청을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고 보조참가인은 원고에 대한 채권의 변제를 담보하기 위하여 원고로부터 위 근저당권을 양수받은 것으로, 원고가 별지 목록 기재 각 부동산에 대한 근저당권설정등기 말소등기의 회복을 구하는 이 사건 소송의 결과에 따라 자신의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우에 해당한다고 할 것이고, 이와 달리 원고 보조참가인이 이 사건 말소등기 사실을 알고도 원고로부터 근저당권을 양수받았다거나 원고보다 적극적으로 소송행위를 하고 있다는 사정만으로는 위 근저당권 양도계약이 오로지 이 사건 소송의 신탁을 위해 형식적으로 이루어졌다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 율림건설의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고 율림건설은, 이 사건 근저당권은 임대차보증금채권을 담보하기 위한 것인데, 원고가 이미 위 임대차보증금을 반환받았으므로 이 사건 말소등기는 결국 피담보채권의 소멸로 인해 실체관계에 부합하는 등기라고 주장한다.

살피건대, 원고가 2007. 3. 23. 피고 2의 신한은행계좌로 20억 원을 송금한 사실과 임차인을 원고, 임대인을 소외 2, 소외 1, 피고 2로 하여 2007. 3. 23.자로 서울 강남구 (주소 1 생략) 외 2필지 소재 ○○빌딩 비(B)동 중 지하층, 지상 2층 내지 7층에 관하여 보증금 20억 원, 임차기간 2007. 10. 1.부터 2년간을 내용으로 하는 임대차계약서가 작성되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실과 갑 제28호증의 기재만으로는 이 사건 근저당권이 임대차보증금채권을 담보하기 위한 것이라거나 원고가 이미 위 임대차보증금을 반환받았다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 율림건설의 이 부분 주장은 이유 주6) 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 1에 대한 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한 회복등기 청구 부분 및 피고 신안상호저축은행에 대한 소는 각 부적법하고, 피고 1, 피고 2는 원고에게 주문 기재 각 회복등기절차를 이행할 의무가 있으며, 피고 서울특별시 강남구, 피고 4, 율림건설, 승계참가인은 원고에게 주문 기재 각 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으므로, 원고의 피고 1에 대한 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한 회복등기 청구 부분 및 피고 신안상호저축은행에 대한 소를 각 각하하고, 원고의 피고 1, 서울특별시 강남구, 피고 4, 율림건설, 승계참가인에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 주식회사 중앙일보사, 주식회사 테드인베스트먼트에 대한 청구는 각 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 주7) 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]

주1) 원고는 ‘트루윈테크놀러지 주식회사’, ‘주식회사 팝콘필름’ ‘주식회사 도너츠미디어’, ‘주식회사 워크원더스’, ‘주식회사 디초콜릿이앤티에프’, ‘주식회사 스톰이앤에프’로 순차 상호가 변경되었다.

주2) 피고 신안상호저축은행이 소송에서 탈퇴하지 아니한 이상 원고의 피고 신안상호저축은행에 대한 청구와 승계참가인에 대한 청구는 통상의 공동소송으로서 모두 유효하게 존속하는 것이므로 이 법원으로서는 원고의 피고 신안상호저축은행에 대한 청구와 승계참가인에 대한 청구 모두에 대하여 판단을 하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결 등 참조).

주3) 특히 소외 3은 2012. 3. 14. 이 법원에 해외출장(2012. 3. 14. 출국, 2012. 3. 31. 귀국)을 이유로 한 불출석사유서를 제출한 뒤 제1회 변론기일(2012. 3. 27. 16:00)에 증인으로 출석하지 않았는데, 이에 대해 이 법원이 과태료를 부과하자 2012. 4. 13. 이의신청서를 제출하면서 위 변론기일에는 서울중앙지방검찰청 검사실에서 조사를 받은 관계로 증인으로 출석하지 못한 것이라고 주장하기도 하였다.

주4) 유상증자 모집을 위한 투자설명서는 금융감독원을 통하여 공시되는 서류로 허위의 내용이 포함되는 경우 민·형사상의 책임을 부담하게 되는데, 전문경영인에 불과한 소외 3이 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 관여하였음에도 위와 같은 책임을 감수하면서까지 허위의 내용을 공시하였다고 보기는 어렵다.

주5) 만일 이 사건 근저당권설정등기가 소외 3의 의사에 따라 자발적으로 말소된 것이라면 소외 3로서는 법원에 증인으로 출석하여 그러한 사실을 진술하지 못할 이유가 없다.

주6) 한편, 원고가 이 사건 근저당권의 피담보채권이라고 주장하는 약속어음채권(갑 제1호증)은 이 사건 근저당권말소등기회복 등 청구의 소의 제기에 의하여 그에 대한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 소의 제기는 위 약속어음채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 갖는 재판상 청구에 준하는 것이라고 봄이 상당한바(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결 참조), 원고가 2010. 6. 10. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 위 약속어음채권에 대한 소멸시효의 진행은 중단되었다고 할 것이다.

주7) 제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 변경할 수 있다는 민사소송법 제415조의 규정은 법원이 당사자의 신청과는 관계없이 직권으로 조사하여야 할 사항에는 그 적용이 없는 것이므로, 이 사건에 있어 제1심 법원이 원고의 피고 1에 대한 별지 목록 제3 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한 회복등기 청구 및 피고 신안상호저축은행에 대한 청구를 각 기각하고 이에 대해 원고만이 항소하였다 하더라도 이 법원이 직권으로 이 부분 각 청구에 관해 피고 1, 피고 신안상호정축은행의 당사자적격이 인정되지 않는다고 판단하여 이 부분 각 청구를 각하하는 것으로 변경하더라도 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 참조).