[1] 의사의 면허정지사유에 관한 의료법 제53조 제1항 제6호 소정의 "기타 이 법에 위반한 때" 중 '이 법'에 면허취소사유에 관한 같은 법 제19조의2 의 규정이 포함되는지 여부(소극) 및 행정청이 면허취소사유에 해당하는 의료인에 대하여 면허정지처분을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 의료관계행정처분규칙 제4조 [별표] 2. 개별기준 (가)목 (7)의 효력(무효)

[1] 의료법 제52조 제1항 및 같은 법 제53조 제1항 의 규정 내용 및 그 형식에 비추어 보면, 의료법은 태아의 성감별행위를 비롯하여 도저히 의료인의 자격을 유지할 수 없다고 평가되는 결격사유나 위법행위에 대하여는 의료법 제52조 제1항 각 호 에 의하여 의료인의 면허취소처분을 하도록 하고 있고, 그렇지 아니하고 의료인이 의료행위 과정에서 저지르는 위법행위로서 그 비난의 정도가 면허취소의 정도에 이르지 않는다고 보이는 경우에는 의료법 제53조 제1항 각 호 에 의하여 의료인의 면허자격을 정지하도록 규정하는 등 당초부터 의료인의 면허자격의 취소사유와 정지사유를 준별하여 규정하고 있을 뿐이지, 취소사유와 정지사유를 함께 규정하면서 취소·정지를 행정청의 재량에 의하여 선택할 수 있도록 규정하고 있지는 아니한바, 따라서 면허정지사유로 규정한 제53조 제1항 제6호 의 "기타 이 법에 위반한 때" 중 '이 법'에는 면허취소사유가 되는 제19조의2 의 규정은 포함되지 아니한다고 보아야 하므로, 행정청이 임의대로 법의 규정형식과는 달리 취소사유에 해당하는 의료인의 위반행위에 대하여 면허자격을 정지하는 처분을 할 수는 없다.

[2] 구 의료관계행정처분규칙(1996. 10. 19. 보건복지부령 제35호로 개정되기 전의 것) 제4조 관련 [별표] 2. 개별기준 (가)목 (7)은 의료법 제19조의2 의 규정을 위반하여 태아의 성감별행위 등을 한 때에 1차 위반의 경우에는 7월 내지 12월의 자격정지처분을, 2차 위반의 경우에는 면허취소처분을 하도록 규정하고 있는바, 의료법이 태아의 성감별행위를 취소사유로 규정하고 있을 뿐 이를 면허정지사유에 해당한다고 규정한 바 없으므로, 태아의 성감별행위를 한 경우에도 1차 위반시에는 면허정지처분을 하도록 규정한 위 구 의료관계행정처분규칙의 규정은 모법인 의료법이 허용한 행정청의 권한 행사의 범위를 넘어서 멋대로 규정한 것으로서 그 효력이 없다(더구나, 위 구 의료관계행정처분규칙의 규정은 그 형식은 부령으로 되어 있으나, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 법규적 효력이 없다).

[1] 의료법 제19조의2 , 제52조 제1항 , 제53조 제1항 [2] 의료법 제19조의2 , 제52조 제1항 , 제53조 제1항 , 구 의료관계행정처분규칙(1996. 10. 19. 보건복지부령 제35호로 개정되기 전의 것) 제4조 관련 [별표] (행정처분기준) 2. 개별기준 (가)목 (7)

[2] 대법원 1996. 2. 23. 선고 95누16318 판결(공1996상, 1129)

원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 송진승)

보건복지부장관

1. 피고가 1998. 10. 10. 원고들에 대하여 한 각 의사면허자격정지처분(1998. 10. 20.부터 1999. 5. 19.까지)은 무효임을 확인한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주위적으로, 주문 제1항과 같은 판결 및 예비적으로, 피고가 1998. 10. 10. 원고들에 대하여 한 각 의사면허자격정지처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2, 3호증의 각 1 내지 6, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 원고 1은 1974. 9. 24. 의사면허 및 1980. 3. 25. 산부인과전문의 자격을, 원고 3은 1986. 2. 28. 의사면허 및 1991. 3. 16. 산부인과전문의 자격을, 원고 2는 1986. 2. 28. 의사면허 및 1991. 3. 16. 산부인과전문의 자격을 각 보건사회부장관으로부터 받은 후, 각 산부인과병원을 개설하여 운영하고 있다.

나. 피고는, 원고 1은 1995. 10. 11.경 및 같은 해 11. 20.경, 원고 3은 같은 해 3. 6.경부터 같은 해 6. 30.경까지 4회, 원고 2는 같은 해 4. 21.경 및 같은 해 10. 17.경 각 의료법 규정을 위반하여 태아의 성감별 행위를 함으로써 울산지방법원으로부터 벌금형을 선고받았다는 이유로, 의료법 제52조 제1항 제5호 , 제19조의2 , 구 의료관계행정처분규칙(1996. 10. 19. 보건복지부령 제35호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 관련 [별표] (행정처분기준) "2. 개별기준 (가)목 (7)"을 적용하여, 1998. 10. 10. 원고들에게 각 7월(1998. 10. 20.부터 같은 해 5. 19.까지)의 의사면허자격정지를 명하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

(1) 원고들은 먼저 주위적 청구로서, 의료법 제52조 제1항 제5호 에 의하면, 의료인이 태아의 성감별 행위를 한 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고는 원고들의 위반행위가 의사자격면허취소를 받을만한 사안인지를 판단하여 의사자격면허취소처분을 할 것인지의 여부만을 결정하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 행위에 대하여 위 법조문에서 규정하고 있지 않은 의사자격면허의 정지를 명하는 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 의료법 제52조 제1항 제5호 의 규정에 위반한 위법한 처분으로서 무효라고 주장한다.

원고들은 또한 예비적 청구로서, 원고들의 태아 성감별 행위는 임산부들의 간절한 요청에 따라 어쩔 수 없이 이루어졌고, 이로 인한 아무런 대가의 교부가 없었던 점, 원고들과 마찬가지로 검찰에서 기소유예처분을 받은 의사들에 대하여는 '경고' 처분이 내려진 데 비하여, 법원에서 선고유예처분을 받은 원고들에 대하여는 7개월간 의사면허자격을 정지시키는 이 사건 처분을 함으로써 현저히 형평에 반하게 된 점 및 구 의료관계행정처분규칙이 개정됨으로써 선고유예판결을 받은 경우에는 행정처분기준을 감경하도록 하는 조항이 신설된 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.

(2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 처분은 의료법 제52조 제1항 제5호 , 제19조의2 의 각 규정 및 의료인이 태아의 성감별 행위를 한 경우 1차 위반시 7월 내지 12월의 자격정지를 명하도록 규정한 구 의료관계행정처분규칙 제4조 관련 [별표] "2. 개별기준 (가)목 (7)"에 따른 것으로서 적법하다고 주장한다.

나. 주위적 청구에 대한 판단

(1) 의료법 제52조 제1항 은 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하면서, 의료인의 결격사유에 해당하게 된 때(제1호), 의료법 및 보건의료 관련법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 때(제2호), 자격정지처분 기간 중에 의료행위를 하거나 3회 이상 자격정지처분을 받은 때(제3호), 의료법 제11조 제1항 의 규정에 의한 면허조건을 이행하지 아니한 때(제4호), 의료법 제19조의2 의 규정에 위반한 때(제5호) 및 면허증을 대여한 때(제6호)를 들고 있고, 같은 조 제2항 은 보건복지부장관은 제1항 의 규정에 의하여 면허가 취소된 자라고 하더라도 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 때에는 그 면허를 재교부할 수 있되, 제2호 내지 제6호의 규정에 의하여 취소된 경우에는 취소된 날로부터 2년 이내에는 재교부하지 못하도록 규정하고 있다.

의사면허자격취소사유의 근거 규정의 하나인 의료법 제19조의2 제1항 은, 의료인은 태아의 성감별을 목적으로 임부(임부)를 진료 또는 검사하여서는 아니되며, 같은 목적을 위한 다른 사람의 행위를 도와주어서는 아니된다고 규정하고, 제2항 은 의료인이 진찰이나 검사로 알게된 태아의 성별을 임부 본인 및 그 가족 기타 다른 사람이 알 수 있도록 하여서는 아니된다고 규정하고 있는데, 위 규정은 1987. 11. 28. 의료법이 법률 제3948호로 개정될 당시에 신설되었고, 위 규정에 위반한 행위를 의사면허자격취소사유로 삼고 있는 의료법 제52조 제1항 제5호 규정도 같은 날 신설됨으로써, 태아의 성감별행위는 그 때부터 현재까지 의사를 포함한 의료인의 면허자격취소사유로 규정되어 있다.

이러한 태아의 성감별 행위를, 뒤에서 보는 것처럼 그 밖의 의료과정에서의 위법행위에 대하여는 면허자격정지사유로 규정하고 있는 것과 달리, 면허자격취소사유로만 규정하면서, 그것도 취소된 후 2년 이내에는 면허 재교부를 금지하고 있는 것은, 태아의 성감별 행위가 통상 태아의 낙태(주로 여아의 경우라고 할 것임)로 이어지는 경우가 허다하므로 생명을 지켜나가야 할 의료인들이 오히려 태아의 성감별 행위를 통하여 생명경시풍조를 조장하는 역할을 담당하게 되는 것이고, 또한 태아의 성감별 행위와 이로 인한 낙태로 말미암아 성비(성비)의 균형이 깨지는 등 심각한 사회문제를 야기할 수 있기 때문에 이를 방지하기 위한 공익적 목적에서 이를 엄하게 규제하고 있는 것이라고 보인다.

(2) 한편 의료법 제53조 제1항 본문은, 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 면허자격을 정지시킬 수 있고, 이 경우 의료기술상의 판단을 요하는 사항에 관하여는 관계전문가의 의견을 들어 결정할 수 있다고 규정하면서, 의료인으로서 심히 그 품위를 손상시키는 행위를 한 때(제1호), 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 때(제2호), 진단서, 검안서 또는 증명서를 허위로 작성하여 교부하거나 진료기록부 등을 허위로 작성한 때(제3호), 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허된 이외의 의료행위를 하게 한 때(제4호), 의료기사가 아닌 자로 하여금 의료기사의 업무를 하게 하거나 의료기사에게 그 업무의 범위를 일탈하게 한 때(제5호) 및 기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때(제6호) 등의 사유를 들고 있다.

(3) 위와 같은 의료법 제52조 제1항 및 같은 법 제53조 제1항 의 규정 내용 및 그 형식에 비추어 보면, 의료법은 태아의 성감별 행위를 비롯하여 도저히 의료인의 자격을 유지할 수 없다고 평가되는 결격사유나 위법행위에 대하여는 의료법 제52조 제1항 각 호 에 의하여 의료인의 면허취소처분을 하도록 하고 있고, 그렇지 아니하고 의료인이 의료행위 과정에서 저지르는 위법행위로서 그 비난의 정도가 면허취소의 정도에 이르지 않는다고 보이는 경우에는 의료법 제53조 제1항 각 호 에 의하여 의료인의 면허자격을 정지하도록 규정하는 등 당초부터 의료인의 면허자격의 취소사유와 정지사유를 준별하여 규정하고 있을 뿐이지, 취소사유와 정지사유를 함께 규정하면서 취소·정지를 행정청의 재량에 의하여 선택할 수 있도록 규정하고 있지는 아니한바, 따라서 면허정지사유로 규정한 제53조 제1항 제6호 의 "기타 이 법에 위반한 때" 중 '이 법'에는 면허취소사유가 되는 제19조의2 의 규정은 포함되지 아니한다고 보아야 하므로, 행정청이 임의대로 법의 규정형식과는 달리 취소사유에 해당하는 의료인의 위반 행위에 대하여 면허자격을 정지하는 처분을 할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 이 사건의 경우와 같이 의사인 원고들이 태아의 성감별 행위를 한 경우에는 같은 법 제52조 제1항 제5호 의 규정에 의하여 의사면허를 취소할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이고, 다만 이러한 의사면허와 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 이른바 수익적 행정처분을 취소시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 할 것이므로, 피고는 위와 같은 판단과정을 거쳐 원고들에 대한 의사면허의 취소 여부를 결정하여야 할 것이나, 법집행기관인 피고로서는 태아 성감별행위를 면허취소사유로 규정한 의료법의 취지와 사람의 생명유지·질병치료를 업무로 하는 의료인 업무의 공익성에 비추어, 의사가 태아의 성감별을 할 수밖에 없었던 부득이한 사정이 없는 한, 그 의사의 면허를 취소함이 상당할 것이다.

(4) 한편 구 의료관계행정처분규칙 제4조 관련 [별표] "2. 개별기준 (가)목 (7)"은 의료법 제19조의2 의 규정을 위반하여 태아의 성감별 행위 등을 한 때에 1차 위반의 경우에는 7월 내지 12월의 자격정지처분을, 2차 위반의 경우에는 면허취소처분을 하도록 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 의료법이 태아의 성감별 행위를 취소사유로 규정하고 있을 뿐 이를 면허정지사유에 해당한다고 규정한 바 없으므로, 태아의 성감별 행위를 한 경우에도 1차 위반시에는 면허정지처분을 하도록 규정한 위 구 의료관계행정처분규칙의 규정은 모법인 의료법이 허용한 행정청의 권한 행사의 범위를 넘어서 멋대로 규정한 것으로서 그 효력이 없다고 할 것이다{더구나, 위 구 의료관계행정처분규칙의 규정은 그 형식은 부령으로 되어 있으나, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 법규적 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95누16318 판결 참조)}.

(5) 무릇 행정청의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로, 행정의 법적합성 원칙에 비추어 볼 때 이러한 권한의 범위를 넘어서거나 법률이 예정한 권한을 유월한 행위는 무권한 행위로서 그 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효라고 할 것인바( 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 참조), 행정청인 피고가 법이 면허정지사유로 규정하고 있지 않은, 태아의 성감별 행위라는 위반 행위에 대하여, 법에 위반되어 무효인 구 의료관계행정처분규칙 제4조 관련 [별표] "2. 개별기준 (가)목 (7) 규정에 근거하여 원고들에게 7월의 의사면허자격의 정지를 명한 것은, 그 권한을 유월한 행위로서 무효라고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분에 대한 무효 확인을 구하는 원고들의 주위적 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.