원고 1 외 98인 (소송대리인 변호사 김조영 외 1인)

화명주공아파트재건축조합 (소송대리인 변호사 함준표 외 2인)

2010. 4. 14.

부산지방법원 2008. 11. 5. 선고 2007구합5159 판결

1. 당심에서 추가된 원고들의 주위적·선택적 청구와 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고 41, 81의 이 사건 주위적·선택적 청구부분과 예비적 청구부분의 소를 모두 각하한다.

나. (1) 원고 41, 81을 제외한 나머지 원고들의 이 사건 주위적·선택적 청구를 모두 기각한다.

(2) 나머지 원고들의 예비적 청구부분에 관한 소를 모두 각하한다.

2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

[청구취지]

주위적으로 피고가 2007. 10. 14. 임시(관리처분)총회에서 의결한 관리처분계획을 취소하거나, 위 관리처분계획 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 예비적으로 피고가 2006. 6. 23. 부산광역시 북구청장으로부터 인가받은 사업시행계획은 무효임을 확인한다(원고들은 당심에서 관리처분계획 중 원고들에 대한 부분만의 취소를 구하는 주위적·선택적 청구와 예비적 청구를 각 추가하였다).

[항소취지]

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 10. 14. 임시(관리처분)총회에서 의결한 관리처분계획을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 당사자의 지위

피고 조합은 부산 북구 화명동 (지번 1 생략) 외 13필지 지상 화명주공아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 4,152세대(주거동 103개동 4,100세대와 상가 10개동 52세대)의 소유자들이 재건축사업을 시행할 목적으로 2003. 6. 24. 부산광역시 북구청장(이하 ‘북구청장’이라 한다)으로부터 조합설립인가를 받아 설립한 조합이고, 원고들은 피고 조합의 조합원들이거나 조합원이었다.

나. 피고 조합의 창립총회

(1) 피고 조합은 그 전신인 추진위원회 단계에 있던 2002. 3. 23. 전체 조합원 4,152명{피고 조합의 사업구역 내의 세대수는 총 4,152이나 이 중 공무원연금관리공단이 440세대, 주식회사 화승이 100세대, 해양경찰대가 50세대를 소유하고 있는 등 사업구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자(이하 ‘토지등소유자라 한다)의 수는 3,565명(4152-587)인데, 피고 조합은 위 창립총회 당시 정족수를 계산함에 있어 토지등소유자의 수를 기준으로 하지 아니하고 세대수를 기준으로 정족수를 계산하였다. 이하 아래에서는 피고 조합이 산정한 세대수를 기준으로 살펴보기로 한다} 중 2,313명이 참석한 아래 창립총회를 개최하여 제1호 안건으로 ‘재건축 결의 및 사업계획 결의의 건’, 제2호 안건으로 ‘조합규약 제정 및 제 규정 승인의 건’, 제7호 안건으로 ‘시공사 선정 및 계약체결의 건’ 등 여러 안건을 상정하여 처리하였다.

(2) 피고 조합은 조합원들 중 일부로부터 다음과 같이 일부 내용이 공란으로 되어 있는 ‘재건축결의, 사업계획, 조합규약 및 대표자 선정 동의서’를 제출받았고, 창립총회 회의록(갑3호증)에 의하면, ‘제1호 안건 : 재건축 결의 및 사업계획 결의의 건’에 관하여 거수투표를 실시하였는데, 참석 조합원 2,313명 전원이 찬성하여 의결한 것으로 기재되어 있다.

재건축결의, 사업계획, 조합규약 및 대표자선정 동의서

3. 재건축결의 및 사업계획 내용

가. 신축건물의 설계개요 : 창립총회에서 선정된 시공사가 제시한 연면적, 규모 등으로 갈음하며, 총회 후 조합(추진위원회)에서 일괄 기재함.

나. 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액

창립총회에서 선정된 시공사가 제시한 금액으로 갈음하며, 총회 후 조합(추진위원회)에서 일괄 기재함.

다. 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항

창립총회에서 선정된 시공사가 제시한 금액으로 갈음하며, 총회 후 조합(추진위원회)에서 일괄 기재함.

라. 신축건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항 : 총회 결의에 따른다.

재건축 사업 계획 (안)

조합원 창립총회에서 선정된 시공사의 사업제안 참여서의 내용으로 결의함.

(3) 창립총회 당시 시공사 후보로 경합을 벌이던 롯데건설 주식회사(이하 롯데건설이라 한다), 현대산업개발 주식회사, 코오롱건설 주식회사가 제출한 ‘재건축사업 참여 제안서’와 ‘사업제안서 수정 보완내용’ 등이 조합원들에게 제시된 상태에서 제7호 안건으로 ‘시공자 선정 및 계약체결의 건’이 상정되어 롯데건설이 시공사로 선정되었는데, 롯데건설이 제시한 ‘재건축사업 참여 제안서’의 주요 내용은 다음과 같다.

Ⅰ. 사업계획

2. 대지현황

가. 대지면적 : 284,025.70㎡(85,917.77평)

다. 필지조서(총 330,851.3㎡)

1) 아파트 부지(아파트 4,100세대 및 상가 3개동) : 284,025.7㎡

라. 아파트 평형별 개요

마. 상가개요(총 920.54평)

Ⅱ. 사업참여 조건

3. 사업추진방식 : 지분제 사업

4. 신축계획

가. 용적률 : 299.99% 주구중심 200.00%

나. 연면적 : 1,066,020.58㎡(322,471.23평)

1) 지상층 연면적 811,628.00㎡(245,517.47평)

2) 지하층 연면적 254,392.58㎡(76,953.76평)

다. 규모 : 지하1층, 지상 20∼29층 아파트 55개동 및 복리시설

라. 토지이용계획

주택용지 : 267,218.20㎡, 상가(주구중심) : 5,000.00㎡

학교용지 : 40,500.00㎡, 공원용지 16,631.10㎡, 공공용지 : 1,500.00㎡

총계 : 330,851.30㎡

마. 신축아파트 현황

* ()안의 표기평형은 신법표기 기준임

* 상기사업개요는 사업참여설계(안)기준이며, 인·허가 과정에서 변동될 수 있음

바. 신축상가 및 부대복리시설 현황

1) 부대복리시설 : 7,900.00㎡(2,389.75평) 2) 유치원 및 상가 ; 19,176㎡(5,800.74평)

3) 공공시설 : 1,600㎡(484평)

5. 사업참여조건

가. 조합원 무상제공 평형

1) 아파트

※ 상기 평형표기는 구법 표기임

※지하 주차장 별도부담 없음

바. 조합원 무상지분 변경 사유

1) 용적률 증감 시(3% 이상)

2) 사업부기 조건 및 관계법령 개정으로 사업계획 변경시

아. 기타

1) 지질이상(암반, 연약지반 등) 및 물가상승 등으로 인한 조합원 추가부담 없음

2) 부가가치세로 인한 조합원 추가부담 없음

한편 추진위원회로부터 사업제안서의 수정을 요청받은 롯데건설은 2002. 3. 9.경 무상평수를 변경하는 등의 다음과 같은 내용의 ‘사업제안서 수정 보완내용’을 제출하였다.

- 평당 분양가는 500만 원이며 분양가 변동(상승 또는 하락)에 따른 무상평수 변동은 없음

- 제안무상평수는 분양가 변동 여부와는 상관없이 확정임

별첨 1. 조합원 무상지분 내역

가. 조합원 무상제공 평형

1) 아파트

나. 조합원 무상지분 변경 사유

1) 용적률 증감시(3% 이상)

2) 사업부기 조건 및 관계법령 개정으로 사업계획 변경시

3) 조합원 무상지분 당사 제시 분양금액 기준이며 분양가 하락으로 인한 무상지분 변동 없음

별첨 2. 변경 건축개요 및 신축평형

나. 연면적 : 1,029,371.9㎡(311,385.00평)

1) 지상층 연면적 811,628.00㎡(245,517.47평)

2) 지하층 연면적 217,743.90㎡(65,867.53평)

다. 2002. 12. 8.자 재창립총회

(1) 이 사건 아파트의 소유자들 중 일부는 위 창립총회에서 조합장을 선출한 결의가 무효라고 주장하면서 조합장에 대한 직무집행정지가처분을 신청하였고, 이에 대하여 부산지방법원은 2002. 5. 27. 위 조합장선출결의에 중대하고 명백한 하자가 있다고 판단하여 조합장으로 선출된 소외 1에 대하여 직무집행을 정지하고 변호사 소외 2를 직무대행자로 선임하는 결정을 하였고( 위 법원 2002카합595 ), 이에 직무대행자 소외 2는 위 법원의 허가를 받아 2002. 12. 8. 다시 창립총회를 개최하여 제1호 안건으로 ‘재건축결의 및 사업계획 결의의 건’, 제2호 안건으로 ‘조합규약 제정 및 제 규정 승인의 건’, 제7호 안건으로 ‘시공사 인준 및 계약체결의 건’을 상정하여 의결하였다.

(2) 재창립 총회 무렵 피고 조합은 조합원들 중 일부로부터 위 나.의 (2)항과 같은 ‘신축건물의 설계개요, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항’의 항목을 공란으로 둔 채 창립총회에서 시공사가 제시한 금액으로 갈음하며, 총회 후 조합(추진위원회)에서 일괄 기재한다는 내용이 기재된 ‘재건축결의, 사업계획, 조합규약 및 대표자선정 동의서‘라는 표제의 동의서를 제출받았다.

(3) 위 재창립총회에서 제1호 안건인 ‘재건축결의 및 사업계획 결의의 건’과 제2호 안건인 ‘조합규약 제정 및 제 규정 승인의 건’은 총회 회의록(갑7호증)에 의하면, 모두 원안대로 결의가 이루어진 것으로 기재되어 있고, 피고 조합의 정관 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

제4조(시행구역)

조합의 재건축사업 시행구역은 부산광역시 북구 화명동 (지번 1 생략)외 13필지상의 화명주공아파트 단지로서 대지의 총면적은 317,668㎡(96.094.57평)로 한다. 단, 본 사업의 시행상 불가피하다고 인정되어 관계 법령 및 이 규약에 따라 추가로 편입되는 토지 등이 있을 경우는 사업 시행구역과 대지의 총 면적이 다소 증감할 수 있다.

제5조(시행방법)

① 사업시행은 구역 내의 조합원은 소유한 토지 및 지상물을 조합에 현물로 출자하고, 조합은 주택건설촉진법령상의 공동사업주체가 될 주택건설업자(이하 시공자라 한다)를 선정하여 주택 등(상가 등 부대복리시설을 포함한다, 이하 같다)을 건립한다. 이 경우 재건축조합과 시공자를 공동사업체로 한다.

제8조(조합원의 자격 등)

① 조합원은 사업시행구역 안의 노후·불량 주택 또는 상가 등 복리시설의 소유자(당해 주택 및 상가 등 복리시설에 부속되는 대지를 포함한다)로서 재건축결의에 동의한 자로 한다. 다만, 재건축결의 당시에는 동의하지 않았으나 입주자모집공고 승인신청 전까지 동의한 경우에는 조합원이 될 수 있다.

② 1세대 또는 동일인이 2개 이상의 주택을 소유하였을 경우에는 그 소유 주택의 수에 관계없이 1인의 조합원으로 보며 1주택만 공급한다.

제10조(조합원의 자격 상실)

① 조합원이 주택 등의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을 즉시 상실한다.

제18조(총회 의결사항) 다음 각 호의 사항은 총회의 결의를 거쳐야 한다.

1. 조합규약의 개정에 관한 사항

2. 사업시행계획의 결정 및 변경에 관한 사항. 단 인·허가과정에서 변경된 경우는 제외한다.

3. 관리처분계획의 수립 및 변경에 관한 사항

6. 시공회사의 선정 및 약정에 관한 사항

7. 조합원의 부담이 될 계약 및 부과금에 관한 사항

제19조(총회의 결의 방법)

① 총회는 재적조합원 과반수 이상의 출석으로 개의하고 출석조합원 및 출석조합원 의결권 과반수 이상의 찬성으로 의결한다.

② 조합원은 서면 또는 대리인을 통하여 결의권을 행사할 수 있다.

제21조(대의원회의 결의사항)

대의원회의는 다음 각 호의 사항을 결의한다.

4. 총회 부의안건의 사전심의 및 총회로부터 위임받은 사항

제39조(관리처분계획) 조합원의 소유 재산에 관한 관리처분은 다음 각 호의 기준에 따라 수립하여야 한다.

1. 조합원이 출자한 종전 토지 면적을 기준으로 새로이 건설되는 주택 등을 분양함을 원칙으로 하되, 1조합원에게 1주택을 공급한다.

2. 사업시행 후 분양받을 주택 등의 면적은 분양면적(전용면적+공유면적)을 기준으로 하며, 대지는 분양받은 주택 등의 전유면적 비례에 따라 공유지분을 분양한다.

3. 조합원에게 분양하는 주택의 규모는 건축계획을 작성하여 사업계획승인을 받은 후 평형 별로 확정한다.

4. 신축주택 등의 평형별 배정은 조합원 소유 기존 주택 등의 동별·위치·층수 등을 고려하여 관리처분계획이 정하는 절차에 따라 결정한다.

5. 조합원이 출자한 종전의 토지 및 건축물의 면적과 경제적 가치를 기준으로 산정한 주택 등의 분양대상 면적과 사업 시행 후 조합원이 분양받을 주택의 규모에 차이가 있을 때에는 당해 사업계획서에 의하여 산정하는 단위 면적 당 가격을 기준으로 환산한 금액을 조합이 정하는 기간 내에 납부하게 하거나 조합이 그 금액을 지급하여야 한다.

7. 조합원에게 공급하고 남은 잔여주택이 20세대 이상인 경우에는 일반에게 분양하며, 그 잔여주택의 공급시기와 절차 및 방법 등에 대하여는 주택공급에 관한 규칙이 정하는 바에 따라야 한다.

9. 종전의 토지와 건물의 평가는 2개 이상의 공인감정평가기관의 평가액을 산술평균한 금액으로 한다.

10. 기타 관리처분계획을 수립하기 위하여 필요한 세부적인 사항은 관계규정 등에 따라 조합장이 정하여 대의원회의 결의를 거쳐 시행한다.

제41조(관리처분계획의 통지 등)

① 조합이 관리처분계획을 작성한 때에는 다음 각 호의 사항을 각 조합원에게 통지하여야 한다.

1. 재건축사업의 명칭과 사업시행구역 및 주된 사무소의 위치

2. 관리처분계획의 개요

3. 주택 및 대지지분면적 등 분양대상 물건의 명세

4. 기타 조합원의 권리·의무와 이의신청 등에 관한 사항

부칙

이 규약은 관할구청으로부터 재건축조합설립인가를 받은 날로부터 시행한다.

(4) 또한 피고 조합은 롯데건설로부터 2002. 11. 15. 제출받은 다음과 같은 내용의 ‘사업제안(무상평수) 수정안’을 조합원들에게 제시한 상태에서 제7호 안건으로 ‘롯데건설의 시공사 인준 및 계약체결의 건’에 대하여 투표를 실시하였는데, 투표결과는 참석한 조합원 2,366명 중 찬성 1,715명, 반대 640명, 무효 11명으로 집계되었다.

5. 사업참여조건

가. 조합원 무상제공 평형

1) 아파트

※ 지하 주차장 별도 부담 없음

※ 확정지분으로 분양가 연동 없음

바. 조합원 무상지분 변경 사유

1) 용적률 증감시(3% 이상)

2) 사업부기 조건 및 관계법령 개정으로 사업계획 변경시

아. 기타

2) 부가가치세로 인한 조합원 추가부담 없음

3) 시공사 선정시 본 제안서는 공사계약서의 일부임

Ⅲ. 사업추진일정

계약체결 : 2002. 12월→사업계획승인 : 2003. 12월→관리처분총회 : 2004. 2월→이주기간 : 2004. 2월∼2004. 11월→철거완료 : 2004. 12월∼2005. 2월→착공 및 분양 : 2005. 3월→준공 및 입주 : 2008. 1월

라. 피고 조합의 인가

피고 조합은 위 창립총회와 위 재창립총회를 거치면서 조합원들로부터 별도의 ‘재건축결의, 사업계획, 조합규약, 재건축조합설립 및 대표자선정 동의서’라는 표제의 다음의 별표 Ⅰ과 같은 내용의 동의서를 꾸준히 제출받아 세대수 기준 총 3,560명(총 조합원 대비 약 85%)으로부터 동의서를 제출받은 후 다음의 별표 Ⅱ와 같은 내용의 조합설립인가를 신청하여 2003. 6. 24. 북구청장으로부터 주택건설촉진법에 의한 조합설립인가를 받았다.

별표 Ⅰ.

2. 조합규약 및 재건축설립 동의

본인은 “가칭 화명주공아파트 재건축조합(추진위원회)”에서 제정한 조합규약(안)의 내용을 모두 숙지하고 규약에서 정한 조합원의 권리, 의무, 비용분담, 관리처분기준, 사업계획, 재건축조합설립 등 모든 사항에 동의합니다.

4. 신건물의 설계개요

가. 사 업 명 : 화명주공아파트 재건축사업

나. 위 치 : 부산광역시 북구 화명동 (지번 2 생략) 번지 외

마. 공부상 대지면적 : 284,025.70㎡/ 실사용 대지면적(아파트, 상가) : 272,218.20㎡

바. 규모 : 아파트 지하1층, 지상20∼29층 55개동, 총 6,372세대(6,572세대의 오기로 보인다) 및 부대복리시설

사. 평형 및 세대수 : 24.13평형(1,200세대), 28.35평형(502세대), 32.12평형(1,800세대),

38.27평형(704세대), 43.26평형(980세대), 48.16평형(732세대), 53.33평형(454세대), 61.35평형(200세대)

아. 연면적 : 1,029,371.9㎡(311,385.00평)

자. 부대복리시설 : 7,900㎡, 유치원 및 상가 : 19,176㎡, 공공시설 : 1,600㎡

차. 용적율 : 299.99%, 주구중심 200.00%

▣ 신축건물의 설계개요는 향후 인·허가 과정에서 변동될 수 있습니다.

5. 신축건물의 건축에 소요되는 부대비용의 개산액

가. 기존건물 철거비 : 5,110 백만원

나. 보존등기비(신축건물에 대한 일반분양분 소유권보존등기) : 8,610 백만원

다. 설계비 : 7,785 백만원 라. 감리비 : 10,120 백만원

마. 등기비(신탁, 멸실) : 623 백만원

바. 분양광고비(일반분양 신문광고, 모델하우스 건립비 기타) : 7,453 백만원

사. 금융비용(무이자이주비, 사업비 등) : 43,111 백만원

자. 각종 수수료(분양보증수수료, 택지감정, 안전진단, 소송, 각종부담금, 기타) : 21,129 백만원

차. 각종 용역비(조합운영비, 업무용역비, 토지매입비, 부가세 기타) : 54,446 백만원

▶ 소계 : 158,387 백만원

6. 신축건물의 건축공사에 소용되는 비용의 개산액

지상층 공사비 : 584,331 백만원 / 지하층 건축공사비(주차장 등) : 94,059 백만원 / 인입공사비 : 6,297 백만원

▶ 소계 : 684,688(684,687의 오기로 보인다) 백만원

7. 비용의 분담에 관한 사항

가. 위 신축건물의 설계개요와 같이 아파트 6,572 세대를 건립하여 이 중 4,100세대의 아파트를 조합원에게 분양하고, 잔여 세대인 2,472세대를 일반분양하여 그 분양수입금으로 공사비 등 사업추진비용을 충당하며, 조합원은 아래 도표와 같이 각 조합원 희망입주 평형별로 비용을 분담한다.

나. 조합원 희망입주 평형별 무상제공 평형

다. 상가 조합원 분담금 산출방법

- 현재 상가 총 대지 연면적 1,355.5평을 기준으로 신축상가 1,828.6평을 무상분양함을 원칙으로 하되, 향후 관리처분시 무상면적을 확정하며 신건물은 층과 위치가 기존 건물과 동일함을 원칙으로 함

- 만약 신건물의 층과 위치, 면적이 기존건물과 동일하지 않을 경우에는 관리처분시 확정된 보상비율에 해당하는 금액을 기준으로 정산함(환급 또는 추가납부)하기로 함

- 상가 조합원 입주부담금은 상가 일반분양시 층별, 호별, 업종별 분양가격이 상이하므로 입점 희망점포의 분양가격을 적용하여 산출

※ 상기 4항∼7항은 2002년 12월 8일 총회시 시공사 사업참여제안서 중 시공사 제시 설계(안)을 기준으로 산정된 것으로 인허가과정에서 변동될 수 있음

※ 상기 5항∼7항은 사업계획승인 및 관리처분계획에 따라 변경될 수 있음

※ 상기 4항∼7항 내용은 사업일정 준수시 분양가변동에 관계없이 조합원무상지분에 변동이 없음

※ 상기 4항∼7항 내용은 사업부지조건 및 관계법령개정 등으로 용적률이 증감시 변동될 수 있음

8. 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항

- 화명주공아파트 소유 조합원에게 분양신청을 받아 신청한 조합원에게 일반분양에 앞서 동·호수를 추첨하여 분양하되, 경쟁이 있어 탈락한 조합원은 미달된 아파트 평형으로 자동 신청되어 다시 동·호수를 추첨하며, 분양 받은 평형에 입주하는 조합원은 위 비용의 분담에 관한 사항의 해당평형의 분담금으로 금전정산한다.

- 조합원 동·호수 추첨방식은 총회결의에 따른다.

별표 Ⅱ.

○ 동의세대수 : 3,560세대, ○ 대지면적 : 284,025.70㎡, ○ 건설예정세대 : 6,759세대(24평형 : 1,184세대, 28평형 : 529세대, 32평형 : 1,800세대, 38평형 : 720세대, 43평형: 996세 대, 48평형 : 780세대, 53평형 : 450세대, 61평형 : 300세대), ○ 주택규모 : 동수 60개동,

층수 지하1층∼지상33층, 세대수 6,759세대

피고 조합은 조합설립인가 후에도 원고들 일부를 포함한 조합원들로부터 위와 같은 내용의 동의서를 추가로 제출받아 2003. 12. 19. 북구청장에게 제출하는 등 그 당시까지 전체 조합원 4,153명(상가 조합원이 한 명 증가하였다) 중 약 96%인 3,986명으로부터 위와 같은 동의서를 제출받았고, 그 이후에도 원고들 중 일부로부터 위 동의서를 제출받는 등 총 4,146명으로부터 재건축에 관한 동의를 받았다.

마. 시공사 선정

피고 조합은 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)이 2003. 7. 1.부터 시행되자 도시정비법 부칙 제7조 제2항의 적용을 받기 위하여 토지등소유자의 약 86%로부터 롯데건설을 시공자로 선정함에 동의한다는 내용의 서면을 제출받고, 2003. 8. 30. 롯데건설과 이 사건 아파트의 재건축사업의 시공과 관련한 약정을 체결하였고, 같은 날 위 동의서와 위 약정서를 함께 북구청장에게 제출하면서 롯데건설을 시공자로 신고하여 그 무렵 북구청장은 위 시공자 선정신고를 수리하였다.

바. 2004. 3. 28.자 정기총회

(1) 피고 조합은 2004. 3. 28. 정기총회를 개최하여 제2호 안건으로 ‘법령개정에 따른 조합정관개정(안) 승인의 건’과 제6호 안건으로 ‘기타 안건(시공자와의 가계약건 등)’을 상정하여 처리하였는데, 제2호 안건에 대한 투표결과 서면결의를 포함하여 2,818명 중 찬성 2,570명, 반대 129명, 기권·무효 31명으로 집계되었다. 당시 개정된 정관(이하 개정정관이라 한다)의 주요한 내용은 다음과 같다.

제4조(시행구역)

조합의 재건축사업 시행구역은 부산광역시 북구 화명동 (지번 1 생략)외 13필지상의 화명주공아파트 단지로서 대지의 총면적은 331,337㎡(100,229.5평)로 한다. 단, 본 사업의 시행상 불가피하다고 인정되어 관계 법령 및 이 규약에 따라 추가로 편입되는 토지 등이 있을 경우는 사업 시행구역과 대지의 총 면적이 다소 증감할 수 있다.

제5조(시행방법)

① 사업시행은 구역 내의 조합원은 소유한 토지 및 건축물을 조합에 현물로 출자하고, 조합은 도시 및 주거환경정비법(이하 법이라 한다) 제48조 규정에 의하여 관리처분계획에 따라 공동주택 및 부대·복리시설을 건설하여 공급한다.

제8조(정관의 변경)

① 정관을 변경하고자 할 때에는 조합원 3분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 발의가 있어야 한다.

② 정관의 변경에는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 다만, 도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 령이라 한다) 제32조 의 경미한 변경에 해당하는 경우에는 조합원 과반수 출석과 출석 조합원 과반수 찬성으로 할 수 있다.

제9조(조합원의 자격 등)

① 조합원은 법 제2조 제9호 나목 의 규정에 의하여 토지등소유자(이하 “토지등소유자”라 한다)로서 조합설립에 동의한 자로 한다. 다만, 동의하지 아니한 자는 제42조 규정에 의하여 분양신청기한까지 다음 각호의 사항이 기재된 별지 1의 동의서를 조합에 제출하여 조합원이 될 수 있다.

1. 건설되는 건축물의 설계와 개요

2. 건물의 철거 및 건축물의 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액

3. 제2호의 비용의 분담에 관한 사항

4. 사업완료 후의 구분소유권귀속에 관한 사항

5. 조합정관

제11조(조합원의 자격 상실)

① 조합원이 주택 등의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을 즉시 상실한다.

제19조(총회 의결사항) 다음 각 호의 사항은 총회의 결의를 거쳐 결정한다.

1. 정관의 변경

2. 자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법

3. 법 제61조 의 규정에 의한 부과금의 금액 및 징수방법

5. 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약

6. 철거업자·시공자·설계자의 선정 및 변경

9. 정비사업비의 조합원별 분담내역

10. 법 제48조 의 규정에 의한 관리처분계획의 수립 및 변경( 동법 제48조 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 변경을 제외한다.)

제20조(총회의 결의 방법)

① 총회는 법, 이 정관에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 재적조합원 1/2 이상의 출석으로 개의하고, 출석조합원 과반수 이상으로 의결하며, 가부동수일 때에는 의장이 그 결정권을 행사한다.

② 제1항의 규정에도 불구하고 다음 각호에 관한 사항은 재적 조합원 1/2 이상의 출석과 출석조합원 및 출석조합원 의결권의 각 2/3 이상의 찬성으로 의결한다.

2. 관리처분계획의 변경

3. 사업계획의 변경

제23조(대의원회의 결의사항) ① 대의원회의는 다음 각 호의 사항을 의결한다.

3. 총회 부의안건의 사전심의 및 총회로부터 위임받은 사항

제41조(분양토지 및 공고 등) 조합은 사업시행인가 고시가 있는 날로부터 21일 이내에 다음 각호의 사항을 토지등소유자에게 통지하고, 해당지역에서 발간되는(2 또는 1)이상의 일간 신문에 공고하여야 한다. 이 경우 제9호의 사항은 통지하지 아니하고, 제3호 및 제6호의 사항은 공고하지 아니한다.

1. 사업시행인가의 내용

2. 사업의 종류, 명칭 및 정비구역의 위치 면적

3. 분양신청서

4. 분양신청기간 및 장소

5. 분양대상 토지 또는 건축물의 내역

6. 개략적인 부담금 내역

10. 분양을 신청하지 아니한 자에 대한 조치

제42조(분양신청 등)

① 제42조(제41조의 오기로 보인다) 제4호의 분양신청기간은 그 통지한 날로부터 30일 이상 60일 이내로 한다.

④ 조합은 조합원이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날로부터 150일 이내에 건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산한다. 그 금액은 시장·군수가 추천하는 감정평가업자 2 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다.

1. 분양신청 및 계약을 하지 아니한 자

2. 분양신청을 철회한 자

3. 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자

제44조(관리처분계획의 기준) 조합원의 소유 재산에 관한 관리처분계획은 분양신청 및 공사비가 확정된 후 건축물 철거 전에 수립하여 다음 각호의 기준에 따라 수립하여야 한다.

① 조합원이 출자한 종전의 토지 및 건설된 주택 등을 분양함을 원칙으로 한다.

② 사업시행 후 분양받을 건물 등의 면적은 분양면적(전용면적+공유면적)을 기준으로 하며, 토지는 분양받은 건축물 등의 전유면적 비례에 따라 공유지분을 분양한다.

③ 조합원에게 분양하는 주택의 규모는 건축계획을 작성하여 사업계획승인을 받은 후 평형 별로 확정한다.

④ 조합원에 대한 신축건물의 평형별 배정에 있어 조합원 소유의 종전 건축물의 가격·면적·유형 등에 따라 우선순위를 정할 수 있다.

제46조(관리처분계획의 공람 등)

① 조합이 관리처분계획의 인가를 받기 전에 관계서류의 사본을 30일 이상 조합원에게 공람하고 다음 각호의 사항을 각 조합원에게 통지하여야 한다.

1. 관리처분계획의 개요

2. 주택 및 토지지분면적 등 분양대상 물건의 명세

3. 그 밖에 조합원의 권리·의무와 이의신청 등에 관한 사항

제63조(민법의 준용 등)

② 법, 민법, 이 정관에서 정하는 사항 외에 조합의 운영과 사업시행 등에 관하여 필요한 사항은 관계 법령 및 관련 행정기관의 지침·지시 또는 유권해석 등에 따른다. 다만, 이 정관이 법령의 개정으로 변경하여야 할 경우 정관의 개정절차에 관계없이 변경되는 것으로 본다. 그러나 관계 법령의 내용이 임의규정인 경우에는 그러하지 아니하다.

부칙 1

이 정관은 부산광역시 북구청으로부터 재건축조합의 변경인가를 받은 날로부터 시행한다.

부칙 2

이 정관은 정기총회(2004. 3. 28.)에서 개정결의한 후 관할관청으로부터 변경인가를 받은 날로

부터 시행한다.

(2) 제6호 안건에 대한 투표결과는 서면결의를 포함하여 2,818명 중 찬성 2,326명, 반대 366명, 기권·무효 56명으로 집계되었다. 그 후 피고 조합은 2004. 4. 13. 롯데건설과 사이에 화명주공아파트 공사가계약을 체결하였는데, 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.

제4조(사업시행의 방침)

① “갑(피고 조합을 지칭함)”은 “을(롯데건설을 지칭함)”에게 “갑”과 “갑”의 조합원이 소유 또는 연고가 있는 부산광역시 북구 화명동 (지번 2 생략)번지 일대의 토지를 제공하여 이에 대한 대가로 신축된 아파트 및 부대복리시설을 대물로 공급받는다.

제5조(대물변제의 기준)

① 대물변제의 기준이 되는 사업계획은 다음과 같으며, 인·허가 과정에서 변경될 수 있다.

가. 대지면적 : 주택용지 267,218.20㎡, 상가 5,000.00㎡

나. 연면적 : 지상 811,628.00㎡, 지하 217,743.90㎡ 총 1,029,371.90㎡

다. 용적률 : 299.99%, 주구중심 200.00%

라. 층수 및 규모 : 지하 1층, 지상 20∼29층 아파트 55개동 및 부대복리시설

마. 아파트 평형별 세대수 및 면적 : 2002년 12월 8일 총회에 제시된 사업제안서 기준

바. 부대복리시설 7,900.00㎡, 유치원 및 상가 19,176.00㎡, 공공시설 1,600.00㎡

② 제4조 제①항에 의거 “갑”의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물에 대한 신축아파트 및 복리시설의 대물변제기준은 2002년 12월 8일 총회에서 제시된 것을 기준(아래 표와 같다)으로 평균분양가 587만 원 이상 상승분에 대하여 사업승인 이후 사업제안시의 추가된 사업비 및 추가된 공사비 인상분 등을 “갑”과 “을”이 상호 협의하여 공제한 후 본 계약시 동등하게 분배한다.

③ “갑”의 조합원은 분양가차액(이하“부담금”이라 한다)은 분양면적에서 무상지분면적과의 차이면적에 평당 분양가(조합원은 부가세 제외)를 곱하여 결정하며 징수 또는 지급시기, 방법 등은 제19조에 따른다.

⑤ 13조 ①항의 사업경비에 대한 부가가치세는 “을”의 부담으로 하되, “갑”의 부가세 환급

분은 “을”에게 귀속한다.

(3) 피고 조합은 위 안건 이외에도 제4호 안건으로 부산 북구 화명동 (지번 3 생략) 대 약 3,500평의 학교 부지를 매입하는 건과 제5호 안건으로 도로 부지 등으로 약 5,400평을 매입하는 건을 의결하였다.

사. 이 사건 사업시행계획 작성과 사업시행인가

(1) 피고 조합은 2006. 4. 29. 개최된 정기총회에서 전체 조합원 4,153명 중 2,367명이 참석(전체 조합원대비 56%이다)하여 제2호 안건으로 다음과 같이 재건축결의 내용과 다른 내용의 ‘사업계획 변경 동의의 건’을 상정하여 투표를 진행하였다{정기총회의사록(갑31호증의 2)에 의하면, 구체적인 집계는 나타나 있지 않고 다수결로 의결이 된 것으로 기재되어 있다}.

(2) 피고 조합은 2006. 6. 23. 북구청장으로부터 재건축정비사업 시행인가를 받았는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(위 정기총회에서 상정된 사업시행계획과 인가받은 사업시행계획 사이에 다소간 차이가 있기는 하지만, 이를 통틀어 이하 이 사건 사업시행계획이라 한다).

대지면적 : 270,029.10㎡, 건축면적 : 34,267.50, 건폐율 : 12.69%

연면적 : 1,048,136.6㎡ 용적률 : 279.10%, 동수(주/부) : 48/27, 세대수 : 5,242

총 사업비(천 원) : 1,884,252,000원

아. 분양공고와 분양신청

피고 조합은 북구청장으로부터 사업시행인가를 받은 후 2006. 7. 1. 일간지 부산일보에 분양공고를 하였으나 일부 조합원들이 무상지분율과 조합원 분담금이 불분명하다는 이유로 항의를 하면서 분양계약 체결을 거부하자 2006. 7. 28. 분양공고를 취소하였다. 그 후 피고 조합은 롯데건설과 무상지분율과 이주비 등에 관하여 협의를 하였고, 이 과정에서 롯데건설은 2007. 3. 14. 사업제안서에 비하여 용적율이 20.8%가 하락하였고, 조합원 개인이 설치하기로 예정되었던 새시가 사업승인조건에 포함되었으며 용적률을 높이기 위하여 층수를 올리다 보니 단지 북측의 학교와 ○○마을 등에 대한 일조 조망권 보상액이 예상되고, 도시정비법 시행으로 인하여 조합이 법인화 되면서 법인세 부담이 추가되었고, 지하주차장 면적 증가, 우회도로 개설 등으로 인하여 사업비가 매우 증가하였다는 의견을 피력하면서 새시 설치비와 ○○마을 및 학교 관련 민원보상비, 법인세를 조합원이 부담하는 경우와 이를 롯데건설이 부담하는 경우를 나누어 무상지분 면적을 조정하는 수정안을 제시하였다. 피고 조합은 이러한 제안을 토대로 2007. 5. 18. 조합원들에게 분양신청의 안내(분양기간 : 2007. 5. 18.부터 2007. 7. 16.까지, 나중에 2007. 8. 6.까지로 연장되었다)와 분양공고를 하였다. 그런데 원고들은 위 기간 내에 분양신청을 하지 아니하였다.

자. 2007. 10. 14.자 임시총회

피고 조합은 조합원들로부터 분양신청을 받은 후, 2007. 10. 14. 관리처분계획안 승인 등을 위한 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라고 한다)를 개최하여 전체 조합원 4,146명{4,153명(세대)에서 매도청구권 대상인 7명(세대)을 공제한 숫자이다} 중 서면결의를 포함하여 3,500명이 참석한 아래 제2호 안건으로 ‘정관 변경 승인의 건’, 제3호 안건으로 ‘사업계획변경 승인의 건’, 5호 안건으로 ‘관리처분계획(안) 승인의 건’을 상정하였다.

(1) 제2호 안건인 ‘정관 변경 승인의 건’에 대한 투표결과 3,500명 중 찬성 2,874명(전체 조합원대비 69.31%), 반대 114명, 무효·기권 512명으로 집계되었다. 그 개정내용은 개정정관 제44조 제2항의 ‘전유면적’을 ‘분양면적’으로 변경한 것이다.

(2) 제3호 안건인 ‘사업계획변경 승인의 건’에 대한 투표결과는 3,500명 중 찬성 2,834명(전체 조합원대비 68.35%), 반대 104명, 무효·기권 562명으로 집계되었다. 변경된 사업시행계획의 내용은 다음과 같다.

(3) 제5호 안건인 ‘관리처분계획(안) 승인의 건’에 대하여 새시 비용(예상금액 : 약 371억 원), 법인세(예상금액 : 약 80억 원), 민원보상비(예상금액 : 약 100억 원) 등을 조합원들이 부담하는 제1안과 롯데건설이 부담하는 제2안을 상정하여 투표한 결과 제1안에 대하여 찬성 395명, 제2안에 대하여 찬성 2,560명, 반대 183명, 무효·기권 362표로 집계되었다. 피고 조합은 제2안(무상지분율이 제1안 보다 적다)을 채택한 후 제2안과 같은 관리처분계획에 관하여 북구청장에게 인가신청을 하여 2007. 12. 26. 북구청장으로부터 관리처분계획의 인가를 받았다(이하 위와 같이 이 사건 임시총회를 통하여 수립되고 북구청장으로부터 인가받은 관리처분계획을 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다).

아파트 조합원 권리가액 및 평균 분담금 (1안)

(단위 : 천원)

(단위 : 천원)

아파트 조합원 권리가액 및 평균 분담금 (2안)

(단위 : 천원)

(단위 : 천원)

【인정근거】: 다툼 없는 사실, 갑2 내지 14, 17 내지 19, 30 내지 36, 43호증(각 가지번호 모두 포함), 갑44호증의 1, 갑45 내지 47, 49, 50호증, 을4, 6, 9, 11 내지 14, 17, 22, 23, 25, 35, 36호증(각 가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

별지 2 기재와 같다.

3. 피고 조합의 본안 전 항변

피고 조합은, 이 사건 관리처분계획은 분양대상자들을 상대로 향후 분양대상자들에 대한 조합원분담금, 동·호수 결정, 구분소유권의 귀속 등을 내용으로 하는 것이므로, 현금청산대상자에 불과한 원고들은 이 사건 관리처분계획의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 주장한다.

가. 먼저 원고 41, 81에 대하여 보건대, 을26호증의 3, 을31호증의 1, 2, 을34호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 41은 2009. 7. 10. 피고 조합에게, 자신 소유의 아파트( 동호수 1 생략)를 매도하면서 현금청산을 신청하고, 현금청산 이후 어떠한 이의도 제기하지 않겠다는 내용의 현금청산신청서를 작성하여 교부한 사실, 원고 81은 2008. 11. 18. 피고 조합에게 자신 소유의 아파트( 동호수 2 생략)를 매도하면서 이 사건 관리처분계획에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않기로 약정한 사실, 피고 조합은 2008. 11. 말경 위 (동호수 2 생략)에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고 41은 이 사건 재건축사업에 더 이상 참여하지 않을 의사로 현금청산을 신청한 것으로 보이므로 이 사건 관리처분계획의 취소나 이 사건 사업시행계획의 무효를 구할 이익이 없다고 판단할 수 있고, 원고 81은 조합원의 지위를 상실하였으므로(개정정관 제11조 제1항 참조) 조합원의 지위에 있음을 전제로 이 사건 관리처분계획 내지 이 사건 사업시행계획의 취소나 무효 확인을 구할 이익이 없다.

나. 다음으로 원고 41, 81을 제외한 나머지 원고들(이하 편의상 ‘원고들’이라 한다)에 대하여 보건대, 원고들 주장과 같이 피고 조합이 이 사건 사업시행계획을 재건축결의와 다른 내용으로 작성하였고, 그러한 경우 그 사업시행계획에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 내지 도시정비법 소정의 동의를 조합원들로부터 받아야 함에도 불구하고 이를 받지 못한 경우 그 사업시행계획의 작성에는 소정의 의결정족수를 충족하지 못한 하자가 있는 것이므로, 그와 같은 사업시행계획을 근거로 이루어진 분양 공고와 분양 안내 자체도 하자가 있는 것이 되고, 나아가 위와 같은 하자가 중대하고 명백하면 이 사건 관리처분계획절차에 승계될 수 있을 것이다. 이러한 경우 원고들에게 분양신청을 하지 않은 것에 대하여 책임을 물을 수 없고, 원고들이 이 사건 사업시행계획이나 관리처분계획에 관하여 위와 같은 하자를 들어 취소 판결을 받는다면 피고 조합은 위와 같은 하자가 없는 사업시행계획 등을 작성한 후 다시 분양신청을 받아야 할 것이고, 원고들은 그 때 분양신청을 함으로써 아파트 등을 분양받을 수도 있을 것이다.

따라서 이 사건 사업시행계획이나 관리처분계획의 위법 여부에 관계없이 원고들이 현금청산대상자에 불과함을 전제로 하는 피고 조합의 본안 전 항변은 이유 없다.

4. 본안에 대한 판단

가. 원고들의 주위적 청구에 대한 판단

(1) 재건축결의의 하자로 인한 이 사건 관리처분계획의 위법 주장

(가) 주장의 요지

재건축결의를 할 때에는 구분소유자 5분의 4 이상의 동의를 얻어 신건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액 및 그 비용 분담에 관한 사항, 신건물의 구분소유자의 귀속에 관한 사항 등 집합건물법 제47조 소정의 사항을 정하여야 하는데, 피고 조합의 재건축결의는 위와 같은 사항이 구체적으로 정해져 있지 않을 뿐만 아니라 구분소유자 5분의 4 이상의 동의를 얻지 못하였으므로 무효이다. 그리고 위와 같은 사항이 최초로 기재된 것이 이 사건 관리처분계획인데 그 관리처분계획에 관해서도 이 사건 임시총회에서 구분소유자 5분의 4 이상의 동의를 얻지 못하였으므로 피고 조합의 재건축결의는 무효이고, 적법한 재건축결의가 없는 상태에서 수립된 이 사건 관리처분계획 또한 무효이다.

(2) 판단

살피건대, 집합건물법 제47조 제3항 에 의하여 요구되는 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로 이를 누락하여서는 아니되는 것이기는 하나, 이를 정하는 방법은 재건축의 실행 단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하면 족하고, 유효한 재건축결의가 있었는지 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진 과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된다면 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축결의가 유효하게 성립한다. 그리고 집합건물법에는 재건축결의의 시기에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있으므로, 재건축결의가 반드시 재건축조합의 창립총회일에 함께 이루어져야 한다고 볼 근거는 없다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 , 2009. 6. 25. 선고 2006다64559 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 위 제1의 가. 내지 라.항의 인정사실을 종합하면, 피고 조합이 창립총회나 재창립총회 당시 조합원들 중 일부로부터 제출받은 재건축 동의서상 신축건물의 설계개요, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 비용분담에 관한 사항의 각 란이 공란으로 되어 있는 것은 맞으나, 피고 조합은 창립총회 내지 재창립총회 무렵부터 조합설립 인가 이후인 2003. 12. 19.까지 전체 조합원 4,153명(세대) 중 약 96%인 3,986명(세대)으로부터 롯데건설이 제시하는 재건축사업 참여 제안서 등을 근거로 하여 위와 같은 사항이 구체적으로 기재된 재건축동의서(을6호증, 을11호증의 1 내지 99)를 제출받은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 2003. 12. 19.까지 계속된 재건축 동의서의 집적에 의하여 그 무렵 서면에 의한 재건축결의가 성립되었다고 판단할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 사업시행계획 작성의 하자로 인한 이 사건 관리처분계획의 하자

(가) 주장의 요지

적법한 재건축결의가 존재한다고 보더라도 이 사건 재건축결의의 내용과 이 사건 사업시행계획의 내용을 비교하여 보면, 신축아파트 예정세대수가 재건축결의 당시에는 6,572세대였으나 이 사건 사업시행계획에서 5,334세대로 감소하였다가 이 사건 관리처분계획에서 다시 5,242세대로 감소하는 등 재건축결의 당시보다 1,330세대나 줄어들고, 용적률이 299.99%에서 279.11%로 20.88% 감소하고, 신축아파트 규모가 55개동에서 49개동으로 감소된 결과 소형평형이 줄어드는 대신 대형평형이 늘어났고, 이 반면 재건축 공사비 등이 843,075,000,000원에서 1,106,681,442,000원으로 약 31.3% 정도 현저하게 증가한바, 이러한 재건축사업 내용의 변경에 따라 조합원들의 부담금이 증가하였으므로, 이 사건 사업시행계획은 이 사건 재건축결의를 변경하는 것에 해당하므로, 이 사건 사업시행계획의 작성에는 집합건물법 제47조 에 따라 전체 조합원 5분의 4 이상의 동의가 필요한데, 피고 조합은 5분의 4 이상의 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 사업시행계획은 무효이고, 나아가 이를 토대로 수립된 이 사건 관리처분계획 또한 위법하다.

(나) 판단

① 이 사건 사업시행계획이 재건축결의의 변경에 해당하는지 여부

ⓐ 주택조합이 자금부족 등 때문에 공사대금과 지연손해금, 부대비용을 추가 부담하여 재건축조합원들의 분담금이 증가하였고, 그 증가한 분담금이 재건축결의 당시의 추정분담금과 비교하여 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하여 재건축조합원들에게 경제적인 부담을 가중시키는 것이면 이는 재건축결의의 변경에 해당하고( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다3864 판결 , 2006. 10. 26. 선고 2004다17924 판결 참조), 재건축조합의 설립단계에서 정하여야 할 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액과 그 비용의 분담에 관한 사항은 토지등소유자로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것인바, 재건축결의시 조합원의 비용분담과 관련하여 시공사로 선정된 자가 제시하는 사업계획을 재건축결의의 내용으로 채택하기로 결의한 경우에는 그 사업계획에서 제시한 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항이 재건축결의의 내용이 되므로, 그 후 재건축조합이 시공사와 도급계약을 정식으로 체결하면서 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 초과하여 당초 재건축결의시 시공사가 제시하였던 비용의 분담에 관한 사항을 변경하는 경우에는 비용분담에 관한 재건축결의를 변경한 것으로 보아야 하고, 이는 그 비용의 증가가 정부정책의 변경이나 기타 예측하지 못한 상황의 발생으로 불가피하게 발생하였다 하더라도 달라지지 아니한다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결 참조).

돌아와 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 재건축사업의 내용이 이 사건 재건축결의, 이 사건 사업시행계획과 이 사건 관리처분계획의 단계를 순차적으로 거치면서 다음과 같이 변경된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

위 인정사실에 의하면, 세대수의 경우 위 사업시행계획 작성시 재건축 결의시와 비교하여 약 20%인 1,330세대가 감소하고, 신축아파트 규모가 55개동에서 48개동으로 감소하고, 세대별 평형수가 크게 달라졌고, 용적률이 감소하였으므로, 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 사업시행계획은 재건축결의를 변경한 것에 해당한다.

ⓑ 이에 대하여 피고 조합은, 위와 같은 신축아파트 규모의 축소와 세대수 감소, 공사비 증액 등이 발생한 사유는 재건축결의 당시 상정한 용적률이 299.99%에서 279.10%로 약 20% 정도 감소하고, 공원, 초등학교 등 부지의 기부채납에 따른 아파트 대지면적의 감소를 비롯하여 건축심의와 각종 영향평가에 따른 세대수 감소 및 피고 조합의 내부적인 사정으로 인하여 사업진행이 지연된 데에 기인한 것인데, 롯데건설이 제시한 재건축사업 참여 제안서 등에 이러한 경우 세대수 변경, 사업비 증액 등 사업계획이 변경될 수 있다고 기재되어 있어 조합원들에게 재건축사업 시행 과정에서 사업계획이 변경될 수 있다는 것을 고지하였고, 이에 따라 조합원들 또한 사업계획이 변경될 수 있다는 것을 충분히 인식하고 있었는바, 이러한 모든 사정을 고려하면, 이 사건 사업시행계획은 재건축결의를 변경한 것에 해당하지 않는다고 주장하나, 그러한 사정을 참작하더라도 위와 같은 용적률 감소(299.99%→279.10%, 약 20% 감소)와 신축아파트 규모 감소(55개동→48개동), 이에 따른 세대수 감소(6,572세대→5,242세대, 약 20% 감소), 평형 변경 등은 조합원들이 재건축결의 당시에 통상 예상할 수 있었던 범위를 넘었다고 볼 수 있으므로, 피고 조합의 이 부분 주장은 이유 없다.

② 결의요건

다음으로 이 사건 사업시행계획이 재건축결의를 변경한 것에 해당하므로 그 결의요건에 관하여 본다.

ⓐ 먼저 어떤 법률을 적용하여 이 사건 사업시행계획에 관한 의결정족수를 산정하여야 하는지에 관하여 보면, 도시정비법은 종래 정비를 목적으로 이루어진 주거환경개선사업, 재개발사업, 재건축사업 등이 사업목적 및 대상지역이 서로 유사함에도 불구하고 개별법에서 서로 다른 사업방식으로 규정하고 있고, 제정목적도 서로 다르게 규정되어 있을 뿐만 아니라 도시계획 등을 고려한 종합적이고 체계적인 계획이 수립되지 아니하여 난개발 등 도시문제를 초래하게 됨에 따라 불량 주거지 정비 관련법 체계를 단일법 체계로 통합하여 노후·불량건축물의 효율적인 개량, 도시환경 개선, 주거생활의 질 향상을 목적으로 제정된 점, 구 도시정비법(법률 제6852호로 제정된 것) 부칙 제3조는 ‘이 법 시행 당시 도시재개발법·도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법 및 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정(이하 "종전법률"이라 한다)에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.’고, 부칙 제7조 제1항은 ‘종전법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 것은 종전의 규정에 의한다.’고 각 규정하고 있는 점 등 도시정비법의 입법취지와 규정 내용에 비추어 보면, 피고 조합이 주택건설촉진법에 의하여 조합설립인가를 받았다고 하더라도 도시정비법 제정 이후에 작성된 이 사건 사업시행계획이나 수립된 이 사건 관리처분계획 등은 도시정비법의 적용을 받는다고 보아야 한다.

ⓑ 다음으로 재건축결의의 변경에 해당하는 이 사건 사업시행계획 작성에 필요한 도시정비법상의 의결정족수에 관하여 본다.

도시정비법은 정비사업의 진행과정에 따라 정비기본계획 수립→정비계획 및 구역지정→추진위원회 구성승인→조합설립인가→사업시행계획인가→분양공고 및 분양신청→관리처분계획인가→건축물 철거 및 공사 착공→공사 준공 및 이전고시→청산금 지급 등의 순서에 따라 그 내용을 규율하는 구성체계를 이루고 있는 점, 구 도시정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제3항 제10호 는 관리처분계획의 수립 및 변경에 관하여 총회의 결의가 필요하다고 규정하고 있고, 제28조 제4항 은 사업시행자(시장·군수 또는 주택공사 등을 제외한다)는 사업시행인가를 신청(인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우를 포함한다)하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지등소유자(주택재건축사업인 경우에는 조합원을 말한다)의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있는 점, 구 도시정비법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20506호로 개정되기 전의 것) 제31조 제10호 는 ’관리처분계획 및 청산에 관한 사항‘, 제11호 는 ’사업시행계획서의 변경에 관한 사항‘, 제14호 는 ’총회의 의결을 거쳐야 할 사항의 범위‘, 제15호 는 ’조합원의 권리·의무에 관한 사항‘을 정관에서 정하도록 규정하고 있는 관련 법령의 체계와 그 내용에다 재건축결의에서 시공사로 선정된 회사의 사업계획을 채택하기로 결의한 후 재건축조합이 시공사와 도급계약을 체결하면서 당초 사업계획상 비용분담에 관한 사항을 통상 예상할 수 있는 범위를 초과하여 변경하는 경우, 이는 비용분담에 관한 재건축결의의 실질적인 변경에 해당하고, 이러한 경우 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관 변경 절차를 거쳐야 하는 ‘시공자와의 계약서에 포함될 내용’에 관한 안건을 총회에 상정하여 의결하는 경우, 그 계약서에 포함될 내용이 당초의 재건축결의시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 것인 때에는, 비록 그것이 정관 변경에 대한 절차가 아니라 할지라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시정비법 제20조 제3항, 제1항 제15호 를 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다는 법리( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결 , 2009. 11. 26. 선고 2008다41383 판결 등 참조)를 종합하면, 구 도시정비법 제16조 제2항 의 조합설립시 인가받은 사항을 변경할 경우 전체 조합원 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 한다는 규정은 조합설립단계에서 ‘조합설립변경인가’에만 적용된다고 해석함이 상당하다. 따라서 앞서 본 바와 같이 피고 조합이 주택건설촉진법에 의하여 조합설립인가를 받은 점, 피고 조합은 조합설립 인가 단계를 지나 재건축사업의 본격적인 추진을 위하여 이 사건 사업시행계획을 작성하여 사업시행인가를 받은 점 등에 비추어 보면, 위 사업시행계획을 작성함에 있어서 구 도시정비법 제16조 제2항 소정의 전체 조합원 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 한다고 볼 수 없고, 전체 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 한다고 봄이 상당하다(따라서 이 사건 사업시행계획의 작성에 집합건물법 제47조 또는 구 도시정비법 제16조 제2항 에 의하여 전체 조합원 5분의 4 이상의 동의를 필요로 한다는 원고들의 주장이나 피고 조합의 개정정관 제20조 제1항에 따라 조합원 2분의 1 이상의 출석과 출석조합원 과반수 이상의 동의만으로 족하다는 피고 조합의 주장은 모두 받아들이지 아니한다).

③ 변경 결의의 존부

다음으로 이 사건 사업시행계획을 작성함에 있어서 조합원 3분의 2 이상의 동의가 있었는지에 관하여 보면, 2006. 4. 29.자 정기총회에서 전체 조합원 4,153명 중 2,367명(전체조합원 대비 약 56%이다)이 참석하여 이 사건 사업시행계획에 대한 투표가 진행된 사실, 그런데 구체적인 집계를 알 수 없는 사실{정기총회 의사록(갑31호증의 2)에 다수결로 가결이 된 것으로 기재되어 있을 뿐이다)}은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 위 정기총회에 참석한 조합원의 수가 전체 조합원의 66%에도 미치지 못하므로, 피고 조합은 이 사건 사업시행계획을 작성함에 있어서 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못하였다고 추인할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이와 같이 결의요건을 충족하지 못하여 위법한 이 사건 사업시행계획을 토대로 수립된 이 사건 관리처분계획 또한 위법하다고 할 수 있다.

④ 하자의 승계 여부

피고 조합은 이에 대하여, 이 사건 사업시행계획에 관한 결의에 원고들 주장과 같은 하자가 있다고 하더라도 그 주장과 같은 하자사유는 무효 사유가 아닌 취소 사유에 불과하므로 2006. 6. 23. 인가받은 이 사건 사업시행계획의 하자를 다툴 수 있는 제소기간이 경과하였으므로, 이 사건 관리처분계획의 단계에서 그 관리처분 자체의 하자가 아닌 이 사건 사업시행계획 작성의 하자를 전제로 위 관리처분계획의 취소를 구하는 것은 허용될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 사업시행계획은 실질적으로 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당하여 조합원 3분의 2 이상의 동의를 필요로 하는 사실, 그런데 피고 조합은 위 사업시행계획을 작성함에 있어서 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못한 사실, 그러한 상황에서 2006. 6. 23. 위 사업시행계획에 관하여 인가를 받은 사실 등은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 사업시행계획은 그 의결정족수를 충족하지 못한 중대하고 명백한 하자가 존재하여 무효라고 할 것이고, 결국 위와 같은 하자는 위 사업시행계획의 인가와는 상관없이 후속의 관리처분계획에 승계된다고 할 것이므로, 피고 조합의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑤ 하자의 치유 여부

ⓐ 피고 조합은 이에 대하여, 그 이후에 개최된 이 사건 임시총회와 2008. 12. 23.자 임시총회를 통하여 이 사건 사업시행계획에 관하여 추인을 받았으므로 위 사업시행계획이나 이 사건 관리처분계획의 하자는 치유되었다고 주장한다.

하자 있는 행정행위에 있어서 하자의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때, 원칙적으로는 허용될 수 없으나, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 보호하기 위하여 국민의 권리와 이익을 침해하지 아니하는 범위 내에서 구체적인 사정에 따라 예외적으로 허용될 수 있다( 대법원 1998. 10. 27. 선고 98두4535 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 위 제1의 자.항에서 본 인정사실과 을13호증의 2, 을22, 23호증의 각 1, 2, 을25호증, 을35호증의 1 내지 366, 을36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 임시총회에 전체 조합원 4,146명 중 3,500명이 출석하여 먼저 제3호 안건인 ‘사업계획변경 승인의 건’에 대하여 투표한 결과 3,500명 중 찬성 2,834명(전체 조합원대비 68.35%)으로 위 안건이 가결된 사실, 피고 조합은 위와 같이 사업시행계획 변경에 관한 안건을 가결한 후 이를 토대로 수립한 ‘이 사건 관리처분계획의 승인의 건’을 제5호 안건으로 상정하여 투표를 하였는데, 투표결과 3,500명 중 찬성 2,955명(전체 조합원대비 71.27%)으로 위 안건이 가결된 사실, 피고 조합은 이 사건 관리처분계획에 대하여 인가를 받은 이후에도 조합원 366명으로부터 개별적으로 관리처분계획 동의서를 받아 총 3,321명(전체 조합원대비 약 80.10%)으로부터 위 관리처분계획에 관한 동의를 받은 사실을 인정할 수 있고, 여기에 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 피고 조합이 이미 조합원들인 11평형 260세대 중 229세대, 13평형 3,013세대 중 2,664세대, 15평형 700세대 중 661세대, 17평형 120세대 중 104세대, 상가 53세대 전부 등 합계 3,711세대(전체 조합원대비 약 90%)와 분양계약을 체결하였고, 일반 분양자들과도 분양계약을 체결한 점, ㉡ 피고 조합은 현재 사업구역 내의 조합원들을 이주시킨 다음 이 사건 아파트의 철거공사를 진행하고 있는 점, ㉢ 이 사건 재건축사업은 5,242세대의 아파트를 재건축하는 대규모의 사업인데, 이 사건 사업시행계획과 관리처분계획의 하자의 치유를 인정하지 않는 경우, 피고 조합은 다시 많은 시간과 비용을 들여 같은 내용으로 새로운 관리처분계획을 결의하여야 할 것인데, 이는 대다수 조합원들의 부담만을 증가시키는 무용한 절차라고 판단되는 점, ㉣ 지금까지 현금청산이 완료되지 않은 세대는 약 108세대로서 총 세대수의 0.02%에 불과하고, 기록상 원고들 중 일부가 공탁된 현금청산금을 수령한 것으로 보이는 점, ㉤ 피고 조합이 관련 법령과 정관의 규정에 따라 적정하게 산정된 청산금을 공탁한 것으로 보이므로, 이 사건 관리처분계획의 하자 치유를 인정한다고 하더라도, 원고들을 포함한 이 사건 관리처분계획에 동의하지 아니한 조합원들이 부당한 불이익을 받지는 아니할 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 사업시행계획에 원고들 주장과 같은 하자가 있다고 하더라도, 피고 조합이 이 사건 임시총회에서 이 사건 사업시행계획을 변경하는 ‘사업시행 계획 변경’의 안건에 관하여 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻었고, 그 이후 조합원들로부터 이 사건 사업시행계획을 토대로 수립된 이 사건 관리처분계획에 대하여 약 71%의 동의를 받음으로써 그 하자가 치유되었다고 봄이 상당하므로, 결국 원고들의 이 부분 주장은 이유 없음에 돌아간다(따라서 위와 같이 변경된 사업시행계획이나 이 사건 관리처분계획이 재건축결의의 변경에 해당하므로 전체 조합원 5분의 4 이상의 동의를 필요로 하는데, 그 동의율을 충족하지 못하였으므로 이 사건 관리처분계획이 위법하다는 원고들의 주장 또한 이유 없다).

ⓑ 원고들은 이에 대하여, 이 사건 임시총회에서 피고 조합은 관리처분계획을 제1안과 제2안으로 나누어 투표를 진행한 결과 조합원 중 395명이 제1안에 대하여, 2,560명이 제2안에 대하여 찬성을 하여 제2안을 채택하였는데, 제1안과 제2안은 명백히 그 내용을 달리하므로 그 동의자의 숫자를 합산할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 피고 조합은 이 사건 임시총회에서 이 사건 사업시행계획을 변경하는 내용의 ‘사업시행계획 변경 승인의 건’에 관하여 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻은 후 위와 같이 변경된 사업시행계획을 토대로 수립한 관리처분계획 제1안과 제2안에 대하여 투표를 진행한 사실, 제1안과 2안은 새시비용(예상금액 : 약 371억 원), 민원처리비용(예상금액 : 약 100억 원), 법인세(예상금액 : 약 80억 원) 등을 조합원이 부담하는 경우(제1안)와 롯데건설이 부담하는 경우(제2안)로 나누어 구분하여 조합원들의 무상지분율에 일부 증감이 있을 뿐 나머지 사항, 즉 신축 세대수, 평당 분양가 등은 동일한 사실 등은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 나타난 바와 같이 이 사건 임시총회에서 피고 조합의 조합원들은 기본적으로 기존의 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당하는 사업시행계획의 변경 안건을 먼저 승인을 한 다음 이를 토대로 작성된 관리처분계획 제1안과 제2안에 대하여 투표를 하였으므로, 이러한 일련의 과정과 조합원들의 비용분담이라는 측면을 고려하면, 제1안과 제2안의 기본적인 내용은 실질적으로 동일(제1안의 경우 제2안보다 무상지분율이 높으나 조합원들이 추가로 새시비용, 민원보상비, 법인세 등을 부담하여야 한다)하다고 볼 수 있으므로, 제1안과 제2안의 동의자들 모두는 재건축결의의 내용을 변경하는 데 대하여 동의를 하였다고 봄이 상당하므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(원고들은, 피고 조합이 위와 같이 변경된 사업시행계획의 내용에 관하여 조합원들에게 통지를 하지 않거나 공람절차를 취하지 아니하였으므로 그 결의는 무효이고 이러한 하자는 이 사건 관리처분계획에 승계된다고 주장하나, 갑19호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 임시총회 이전에 피고 조합이 조합원들에게 개별적으로 우송한 임시총회 자료책자에 위와 같이 변경된 사업시행계획의 내용이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고 조합이 조합원들에게 미리 위 임시총회의 안건인 사업시행계획의 변경 내용을 개별적으로 통지한 이상 별도의 공람절차를 거칠 필요는 없다고 보이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없음이 명백하다).

(3) 시공사 선정의 하자로 인한 이 사건 관리처분계획의 위법 주장

(가) 주장의 요지

피고 조합이 롯데건설을 시공사로 선정하였으나 그와 같은 선정절차는 구 도시정비법(법률 제6852호로 제정된 것) 부칙 제7조 제2항의 규정에 위배될 뿐 아니라 그 선정과정에 절차상 하자가 있으므로, 그 시공사 선정은 무효이고 따라서 피고 조합이 롯데건설과 체결한 공사계약 또한 무효이므로, 피고 조합이 롯데건설로부터 제시받은 무상지분율을 근거로 작성한 이 사건 관리처분계획은 위법하다.

(나) 판단

살피건대, 앞서 본 사실관계와 을8, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 창립총회에서 롯데건설을 시공사로 선정한 사실, 피고 조합은 도시정비법이 시행되자 토지등소유자의 약 85%로부터 시공사선정 동의서를 제출받아 2003. 8. 30. 롯데건설과 이 사건 재건축사업에 관한 약정서를 작성한 후 북구청장에게 위 약정서를 첨부하여 시공사 선정 신고를 하였고, 그 무렵 신고가 수리된 사실, 피고 조합은 이 사건 임시총회에서 롯데건설과의 공사계약체결에 관하여 승인을 얻고, 이 사건 관리처분계획의 인가 후 2007. 10. 25. 롯데건설과 이 사건 아파트의 재건축사업에 관한 공사계약을 체결한 사실, 한편 피고 조합의 조합원인 소외 3 외 5명은 원고들 주장과 같은 사유를 근거로 들면서 피고 조합과 롯데건설을 상대로 ‘롯데건설이 피고 조합의 시공자 지위에 있지 않음을 확인한다’ 등을 내용으로 하는 총회결의무효확인 소송( 부산지방법원 2007가합15359 )을 제기하였으나 패소 판결을 선고받은 사실, 소외 3 등은 이에 불복하여 항소( 부산고등법원 2008나6861 )하였으나 항소심은 2008. 10. 21. 롯데건설의 시공사 선정 절차에 일부 하자가 있으나 롯데건설이 제시한 사업제안서를 근거로 재건축사업이 추진되고 있고, 북구청장이 시공사 선정 신고를 수리한 점 등을 고려하면, 이 사건 임시총회에서 롯데건설과의 공사계약 체결을 승인하는 결의가 이루어진 것을 무효라고 볼 수 없다는 이유로 항소를 기각하였고, 위 판결은 2009. 1. 30. 상고기각(대법원 2008다83806) 으로 확정된 사실, 현재 롯데건설은 시공자로서 이 사건 아파트 재건축사업을 진행하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 나타난 바와 같은 이 사건 재건축 사업의 추진경위와 과정, 관련 소송결과, 현재의 제반사정 등을 고려하면, 피고 조합이 시공사로 롯데건설을 선정한 것이 위법하여 이 사건 관리처분계획이 위법하다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(4) 절차상 하자로 인한 이 사건 관리처분계획의 위법 주장

(가) 주장의 요지

이 사건 임시총회 개최전인 2007. 9. 17.에 대의원 97명이 참석한 아래 대의원회의가 개최되어 이 사건 관리처분계획을 승인한 다음 위 임시총회에 ‘이 사건 관리처분계획 승인의 건’을 상정하였는데, 피고 조합의 정관에서 규정된 대의원 수는 200명인바, 의사정족수를 갖추지 못한 대의원회의에서 승인된 이 사건 관리처분계획은 무효이므로 위 임시총회에서 의결한 이 사건 관리처분계획 또한 무효이다.

(나) 판단

살피건대, 대의원회의는 총회에 상정할 안건을 사전에 심의하여 의결하고(개정정관 제23조 제1항 제3호 참조), 관리처분계획의 수립 및 변경에 관한 사항은 총회의 의결사항(개정정관 제19조 제10호 참조)인 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이 사건 관리처분계획의 총회 상정절차에 하자가 있는지에 관하여 보면, 갑12, 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 구 도시정비법이 개정되면서 대의원수가 200명에서 100명으로 변경되었고, 이에 따라 피고 조합이 개정정관 제63조 제2항 단서의 ‘정관을 법령의 개정으로 변경하여야 할 경우 정관의 개정절차에 관계없이 변경되는 것으로 본다.’는 규정에 따라 별도의 정관 변경 없이 대의원수를 200명(개정정관 제22조 제2항 참조)에서 100명으로 사실상 변경하여 대의원회의를 운영한 사실, 이 사건 관리처분계획을 총회에 상정하기 위하여 개최된 2007. 9. 17. 제78차 대의원회의에서 출석한 대의원 97명(서면 결의자 33명 포함) 중 찬성 91명으로 위 관리처분계획을 이 사건 임시총회에 상정하기로 의결한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(설령 원고들 주장과 같이 위 관리처분계획의 상정절차에 일부 하자가 있다고 보거나, 위와 같이 사실상의 정관변경에 관하여 관할관청의 인가를 받지 않았다는 사정만으로 위 임시총회에서 의결정족수를 충족하여 적법하게 결의된 위 관리처분계획을 무효라고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장이 이유 없기는 마찬가지이다).

(5) 분양신청 안내 등의 하자로 인한 이 사건 관리처분계획의 위법 주장

(가) 주장의 요지

피고 조합은 조합원들에게 분양신청을 하면서 가장 중요한 내용인 ‘조합원별 개략적인 부담금 내역’을 고지하지 아니하였고, 또한 이 사건 임시총회 이전에 도시정비법 제48조 제1항 제4호 에 따라 관리처분계획의 내용에 포함되는 ‘분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격’을 조합원들에게 개별적으로 통지하여야 하는데, 그와 같은 통지를 전혀 하지 않은 상태에서 위 임시총회를 개최하였고, 위 관리처분계획에도 이러한 내용이 누락되어 있으므로, 이 사건 관리처분계획은 위법하다.

(나) 판단

① 개략적인 부담금 내용 미통지

살피건대, 앞서 본 사실관계와 갑17호증의 1 내지 3, 갑19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 조합이 2007. 5. 18. 분양공고를 하면서 당시 조합원들에게 개별적으로 통지한 분양안내문에 분양대상 대지 또는 건축물의 내역, 조합원의 무상지분, 개략적인 부담금, 권리가액 등이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

② 기존재산에 대한 감정가 미통지와 내용 누락

살피건대, 비록 관계 법령 등이 명시적으로 사업시행자로 하여금 관리처분계획의 수립을 위한 총회, 즉 관리처분총회를 개최하기 이전에 미리 조합원들에게 조합원별 종전 자산의 권리가액 및 추가부담금의 규모 등을 통지하도록 하는 규정을 두고 있지 않다고 하더라도 구 도시정비법 제24조 제3항 , 제48조 제1항 의 각 규정에 비추어 보면, 사업시행자는 관리처분총회를 개최하기 이전에 미리 조합원들에게 관리처분계획에 포함되는 사항이자 조합원들의 주된 관심사항인 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격, 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액, 그리고 그에 따른 조합원의 추가부담금 규모 등을 제대로 통지하여 조합원들이 총회에서 관리처분계획을 수립하면서 다양한 의견을 제시하고 충분한 토론을 거쳐 자신들의 의결권을 행사할 수 있도록 하여야 할 의무를 부담하는 것으로 해석된다.

이 사건으로 돌아와 보면, 앞서 본 사실관계와 갑19호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 재건축사업은 롯데건설이 제시한 제안서에 포함된 확정지분제를 전제로 추진된 사실, 피고 조합이 이 사건 임시총회를 개최하기 전에 조합원들에게 개별적으로 우송한 이 사건 임시총회 자료책자에 이 사건 관리처분계획에 관한 내용이 포함되어 있는데, 그 내용을 보면, 조합원 분양가격은 시공사가 제시하는 사업제안 내용과 사업시행 인가시(변경인가 포함) 확정된 건축계획을 기본으로 결정되고, 세대별 분양가격은 조합원 비용분담에 대한 균형과 형평성을 도모하기 위하여 조합정관 제44조 제10호에 의거하여 감정평가기관(나라감정평가법인, 대화감정평가법인) 2개 이상이 평가한 금액을 산술평균한 금액으로 하며(제4조 제2항), 종전 토지 및 건축물의 금액 산정은 감정평가기관(나라감정평가법인, 대화감정평가법인) 2개 이상이 평가한 금액을 산술평균한 금액으로 하며(제7조 제2항), 총 감정금액의 표제 하에 다음의 별표 1과 같은 내용의 조합원들의 종전 토지 등에 가액에 관한 기재가 있고(제7조 제3항), 권리가액(무상지분금액)은 정상적인 사업완료 후 조합의 청산시 예정되는 조합원 자산가치 금액이고(제8조 제1항), 권리가액의 산정은 조합원이 투자한 토지 및 건물에 대하여 실시한 종전자산(종전감정평가금액)에 비례율을 승한 금액이며, 개별 조합원의 권리가액(무상지분금액)은 시공사가 대물보상으로 제시한 조합원 무상지분금액에 따르고(제8조 제2항), 조합원 분담금은 분양가에서 권리가액을 공제한 금액으로 산정하며(제9조 제1항), 기존 각 평형별로 재건축 개시시점의 주택가격과 종료시점의 주택가격, 청산금 예정액 등이 명시적으로 기재되어{제9조 제4항(제5항의 오기로 보인다)} 있는 사실, 그리고 별첨 자료로 아파트 조합원 권리가액 및 평균 분담금, 분양가격 등을 기재한 서류가 별도로 첨부되어 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 갑33, 38, 42호증의 각 일부 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 반증이 없다.

별표 1

- 조합원 개별 감정평가보고서 원본은 조합사무실에 비치되어 있으니 확인을 원하시는 조합원은 조

합에 방문하여 열람할 수 있습니다.

위와 같은 법리와 위 인정사실을 종합하면, 피고 조합의 조합원들은 시공자선정과정에서 조합원들의 사업비용 부담에 관하여 확정지분제 방식을 취하기로 한 사실을 충분히 인식할 수 있었고, 위 확정지분제에 따라 분양을 신청한 조합원들의 권리가액은 기존재산의 가액에 비례율을 곱하여 산정되는 것이므로, 조합원들의 권리가액 산정을 위하여 조합원들 모두에게 개별적으로 기존재산의 감정가를 제시할 필요는 없다고 봄이 상당하고, 피고 조합이 조합원들에게 우송한 이 사건 임시총회 자료책자에 조합원의 권리가액 및 분담금의 구체적인 액수를 명시하면서 기존 평형별로 부담금을 표로서 정리하여 기재하였으므로, 조합원들이 위 임시총회에서 관리처분계획을 수립하면서 다양한 의견을 제시하고 충분한 토론을 거쳐 자신들의 의결권을 행사하는 데 지장이 없었다고 할 것인바, 원고들 주장대로 피고 조합이 이 사건 임시총회 개최 전에 기존재산에 대한 감정가를 조합원들에게 개별적으로 제시하지 아니하였다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없고, 또한 위 관리처분계획의 내용에 기존감정가가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(이 사건 관리처분계획에 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세가 누락되어 있기는 하나, 위와 같은 사정에 비추어 이러한 하자만으로 이 사건 관리처분계획이 위법하다고 할 수 없다).

(6) 전용면적의 변경으로 인한 이 사건 관리처분계획의 위법 주장

(가) 주장의 요지

도시정비법상 조합 설립인가를 받기 위해서는 토지등소유자의 동의를 필요로 하고 그 동의는 도시정비법 시행령 제26조 제2항의 각 호 의 사항이 포함된 동의서를 받는 방법에 따르는데, 위 시행령 제26조 제2항 제1호 에서는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’에 관한 사항을 동의 사항으로 규정하고 있으므로, 재건축 후 신축아파트의 전용면적도 위 설계의 개요에 해당한다. 그런데 피고 조합의 재건축 결의시 설계의 개요에 포함된 각 평형별 전용면적과 이 사건 관리처분계획에서 정한 평형별 전용면적이 상이하므로 이 부분에 대하여 조합원들로부터 변경 동의를 받아야 함에도 피고 조합은 변경 동의를 받지 아니하였고, 결국 이 부분에 관한 재건축 동의가 부존재 한 것이 되므로 피고 조합은 조합원의 동의를 받아 이 부분에 관한 조합설립변경 절차를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하였으므로 그와 같은 조합설립변경절차를 누락된 채 수립한 이 사건 관리처분계획은 위법하다.

(나) 판단

살피건대, 원고들 주장과 같이 재건축결의 당시 제시된 전유면적과 이 사건 관리처분계획상의 전유면적이 상이하다고 하더라도 이 사건 임시총회에서 이 사건 사업시행계획의 변경과 이 사건 관리처분계획에 관한 결의가 모두 의결정족수를 충족하여 적법하게 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그 주장과 같은 사유만으로 이 사건 관리처분계획이 위법하다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(7) 사업면적 변경으로 인한 이 사건 관리처분계획의 위법 주장

(가) 주장의 요지

이 사건 재건축 사업의 면적이 317,668㎡에서 최종적으로 341,410㎡로 증가하였는데, 사업면적의 변경은 정관의 변경 사항이고 피고 조합의 정관에 의하면, 정관 변경은 전체 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 하고, 그 동의를 얻은 후 도시정비법 제20조 제3항 , 제4항 에 따라 조합원의 인감동의와 인감증명서를 첨부하여 조합설립변경 신고를 하여야 하는데, 피고 조합은 조합설립 변경신고를 하지 아니하였으므로, 사업면적 변경은 무효이고 따라서 이러한 사업면적 변경을 기초로 수립된 이 사건 관리처분계획은 무효이다.

(나) 판단

살피건대, 도시정비법은 정비사업 예정구역의 위치 및 면적은 정관의 규정사항이고, 이를 변경하는 경우에는 전체 조합원 3분의 2 이상의 동의를 받아 정관을 개정한 후 조합원들의 인감동의서와 인감증명서를 첨부하여 조합설립변경 신고를 하여야 한다( 구 도시정비법 제20조 제3항 , 제4항 , 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항 )고 규정하고 있고, 피고 조합의 재건축결의 당시 제정된 정관에서 정한 사업시행 면적은 317,668㎡인데, 이 사건 관리처분계획에서 정한 사업시행 면적은 341,410㎡로 그 사업시행 면적이 증가한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 한편 이 사건 임시총회에서 이 사건 사업시행계획의 변경에 관한 결의가 의결정족수를 충족하여 적법하게 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 인정사실에 의하면, 위와 같은 사업시행계획 변경으로 인하여 사실상 사업시행 면적 변경에 관한 정관의 개정이 이루어졌다고 볼 수 있으므로( 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004다7408 판결 참조), 그와 같이 변경된 사업시행계획을 토대로 수립된 이 사건 관리처분계획이 위법하다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(위와 같은 사실상 정관변경에 관하여 관할관청의 인가는 없었으나, 재건축사업의 경우 재개발사업과 달리 사업면적의 증감이 조합원들의 이해관계에 미치는 영향이 크지 않은 점, 사업시행계획을 수립하고 인가받는 과정에서 도로, 학교부지 등 기반시설의 면적이 증가함으로써 불가피하게 사업면적이 일부 증가된 점 등에 비추어 볼 때 그와 같은 사정만으로 이 사건 관리처분계획이 무효라고 할 수 없다).

(8) 부가가치세, 학교부지 매각대금 등과 관련한 이 사건 관리처분계획의 위법 주장

(가) 주장의 요지

① 전용면적 25.75평까지는 부가가치세 적용 대상이 아님에도 불구하고 이러한 소형 평형의 조합원들에게 부가가치세를 부담하게 하였으므로 이 사건 관리처분계획은 형평에 반하여 위법하다.

② 이 사건 관리처분계획은 학교용지 매각대금을 조합원들의 무상지분율에 반영하지 아니하여 위법하다.

③ 피고 조합은 이 사건 관리처분계획의 내용에 단지 내 도로를 개설하기 위한 토지매입보상비로 249억 원을 계상하였는데, 재건축사업의 시행으로 인하여 폐지되는 정비기반시설은 시행자에게 무상 양도되므로 이를 매수할 필요가 없는바, 피고 조합과 롯데건설은 부산광역시 북구청을 상대로 위와 같이 폐지되는 정비기반시설을 유상으로 매입하도록 하는 사업시행인가조건에 관하여 취소소송을 제기하였는데, 이 소송에서 승소할 경우 시공사인 롯데건설은 토지매입비로 제시한 249억 원 중 위 북구청에게 토지매입비용으로 지급하는 금액을 제외하고 나머지 금액을 피고 조합에게 지급한다고 약정하였다. 위 약정 후 피고 조합은 2007. 12. 13. 위 소송에서 승소하였고, 위 판결은 2009. 4. 25. 확정되었으므로 249억 원을 도로매입비용을 계상할 수 없는데 이를 소요비용으로 계상한 이 사건 관리처분계획은 위법하다.

④ 피고 조합은 이 사건 관리처분계획의 내용으로 부대경비 중 기타 경비를 624억 원으로 계상을 하였는데, 그 상세 내역을 명시하지 아니하였으므로 이 사건 관리처분계획은 위법하다.

(나) 판단

①번 주장에 관하여 보면, 부가가치세 납부의무가 면제된 국민주택 규모의 조합원들에게 부가가치세를 부담하게 하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

②번 주장에 관하여 보면, 갑19호증, 을14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 관리처분계획 수립 당시 학교부지 매각대금 8,182,500,000원을 수입추산액으로 계상하고 이와 같은 자금운영계획안을 토대로 조합원들의 추정비례율을 산정하였음을 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

③번 주장에 관하여 보면, 위 소송에서 피고 조합 승소의 판결이 확정된 때는 이 사건 관리처분계획 수립 이후인 2009. 4. 25.이므로, 이 사건 관리처분계획의 수립 당시인 2007. 10. 14.에는 위 소송의 결과를 알 수 없었으므로, 위 249억 원을 소요비용으로 계상한 점이 위법하다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

④번 주장에 관하여 보면, 세부적인 내역이 없다는 사유만으로 이 사건 관리처분계획이 도시정비법 등 관련 법령 및 피고 조합의 정관에 위배되거나 조합원들 사이의 형평에 반하여 수립되었다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 원고들의 예비적 청구에 대한 판단

(1) 본안 전 항변

피고 조합이 인가받은 이 사건 사업시행계획과 이 사건 관리처분계획은 별개의 서로 다른 행정처분이므로 청구기초의 동일성이 없어 원고들이 위 사업시행계획의 무효확인을 구하는 이 사건 예비적 청구를 추가하는 소의 변경은 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 도시정비법상 정비사업은 정비기본계획 수립→정비계획 및 구역지정→추진위원회 구성승인→조합설립인가→사업시행계획인가→분양공고 및 분양신청→관리처분계획인가→건축물 철거 및 공사 착공→공사 준공 및 이전고시→청산금 지급→조합해산의 순서라는 절차를 거쳐 이루어지므로, 이와 같이 정비사업의 완성을 목적으로 하여 조합설립인가, 사업시행계획의 작성과 인가, 관리처분계획의 수립과 인가라는 일련의 행정행위가 이루어지는 점에 비추어 볼 때 이 사건 사업시행계획과 이 사건 관리처분계획 상호간에 청구기초의 동일성이 없다고 할 수 없으므로, 피고 조합의 본안 전 항변은 이유 없다.

(2) 본안에 대한 판단

(가) 주장의 요지

피고 조합이 작성한 이 사건 사업시행계획의 내용을 보면, 재건축결의의 내용과 다르게 신축아파트 예정세대수가 6,572세대에서 1,330세대가 감소된 5,242세대로, 용적률은 299.99%에서 279.10%로 약 20%로 감소하고, 이에 따라 24 내지 28평형 소형평형 세대수가 1,702세대에서 506세대로 1,196세대 감소하는 대신 40 내지 60평형의 평형이 증가하는 등 신축 평형별 세대수의 변경이 있고, 이러한 사업시행계획으로 인하여 재건축 결의시보다 조합원들의 부담금이 증가하는 결과가 발생하였으므로, 이 사건 사업시행계획은 이 사건 재건축결의를 변경하는 것에 해당하므로, 이 사건 사업시행계획을 작성함에 있어서 집합건물법 제47조 또는 구 도시정비법 제16조 제2항 에 의하여 전체 조합원 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 하는데, 피고 조합은 전체 조합원 5분의 4 이상의 동의를 얻지 못하였으므로, 이 사건 사업시행계획은 무효이다.

(나) 판단

행정처분 무효 확인소송에 관한 행정소송법 제35조 소정의 ‘확인을 구할 법률상 이익’은 그 대상인 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 불안, 위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 인정된다고 할 것이다( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92누4352 판결 등 참조).

돌아와 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 사업시행계획은 실질적으로 재건축결의의 내용을 변경하는 것이어서 위 사업시행계획을 작성함에 있어서 도시정비법 소정의 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 하는데, 피고 조합이 이러한 동의를 얻지 못한 사실, 그런데 피고 조합은 이 사건 임시총회에서 위 사업시행계획을 변경하는 사업시행계획 변경 안건에 관하여 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻어 승인을 받은 후 위와 같은 변경된 사업시행계획을 토대로 작성된 이 사건 관리처분계획에 관하여도 역시 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻었고, 위 임시총회 이후에도 계속적으로 조합원 366명으로부터 위 관리처분계획에 관한 동의서를 제출받아 총 3,321명(전체 조합원대비 약 80.1%)으로부터 동의를 받은 사실, 이러한 위 사업시행계획 변경과 관리처분계획에 관한 결의가 의결정족수 충족으로 적법하게 이루어짐으로써 위 사업시행계획의 하자가 치유된 사실 등은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 사업시행계획의 무효확인을 구하는 예비적 청구부분의 소는 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 이를 소구할 법률상 이익이 없다. 더욱이 이 사건 관리처분계획이 인가된 이 사건에서 원고들이 권리를 구제받기 위한 가장 유효· 적절한 수단은 이 사건 관리처분계획의 취소를 구하는 것으로 볼 수 있는데, 원고들이 주위적으로 이 사건 관리처분계획의 취소를 구하고 있는 점에 비추어 보아도 이 사건 예비적 청구부분의 소는 부적법하다.

5. 결론

그렇다면 원고 41과 원고 81의 이 사건 주위적·선택적 청구부분과 예비적 청구부분의 각 소와 나머지 원고들의 예비적 청구부분의 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 나머지 원고들의 이 사건 주위적·선택적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 당심에서 추가된 원고들의 주위적·선택적 청구와 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]