1. 피고는 B, C, D, E에게 강원 고성군 F 답 4188㎡에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 2003. 6. 13....

1. 인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가.

원고는 망 G(이하 ‘망인’이라 한다)에 대하여 139,053,047원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 구상금채권을 가지고 있었고, 망인이 사망한 뒤 망인의 상속인들인 B, C, D, E을 상대로 소멸시효를 중단하기 위하여 서울중앙지방법원 2008가단19407호로 구상금 청구 소송을 제기하여 2008. 11. 25. 별지 주문 기재와 같은 내용의 판결을 선고받았으며, 위 판결은 2009. 1. 17. 확정되었다.

나. 망인은 2003. 6. 13. 피고에게 망인 소유의 강원 고성군 F 답 4188㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 40,000,000원, 채무자 망인으로 된 2003. 6. 12.자 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

2. 판단

가. 청구원인에 대한 판단 1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 2) 이와 같이 근저당권이 유효하기 위하여는 근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요하고,...