서울행정법원 2016.11.24.선고 2016구합58772 판결

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 자국민의 해외관광을 통제하기 위하여 1980년대부터 중국 정부가 단체관광객의 여행허용지역을 각국 정부와 협의하여 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치·접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998년 5월 '중국공민 자비 출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 피고, 외교통상부, 법무부, 건설교통부 관계관으로 구성된 한국측대표단과 중국 국가여유국, 외교부, 공안부 관계관으로 구성된 중국측대표단은 1998년 6월 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광 객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시 방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망록'이라 한다)에 서명하였다.

나. 이 사건 비망록의 주된 내용은 아래와 같다.

1) 중국측은 허가받은 34개 중국 여행사만 중국공민의 한국관광업무를 담당토록 하고, 한국측이 추천한 실력있고 신용있는 여행사 중 협력 파트너를 찾아 단체관광객 모집 접대계약을 체결한다.

2) 한국측은 신용이 있고 재무상황과 서비스 상황이 양호한 35개 한국여행사를 중 국관광객 접대 여행사로 추천한다.

3) 중국측이 지정한 34개 여행사는 전담요원을 지정하여 주중한국대사관(영사관)의 단체관광사증업무를 전담토록 하고, 그 전담요원이 주중한국대사관(영사관)에 단체관광 사증을 신청할 때에는 특별한 상황이 없는 한 편리를 제공하고 조속히 사증을 발급키로 한다.

다. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행사(이하 '전담여행사'라 한다)'의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 1998년 7월 '중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침'(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였다.

라. 원고는 2007. 7. 23. 피고로부터 전담여행사로 지정되어 중국 단체관광객의 국내여행 업무를 담당하여 왔다.

마. 피고는 2013년 5월 이 사건 지침 제3조의2를 신설하는 등 이 사건 지침을 개정하여 전담여행사 지정기간을 원칙적으로 2년으로 하고 2년의 지정기간이 만료된 여행사에 대하여 재심사를 통해 전담여행사 지정을 갱신하는 '전담여행사 갱신제'를 도입하였으며, 그에 따라 갱신제 평가기준을 마련하였다.

바. 피고는 2013년 9월 내지 11월경 전체 전담여행사 179개 업체 중 지정기간 2년 미만인 업체를 제외한 143개 업체에 대하여 재심사를 실시하여 그 중 22개 업체에 대하여 지정 취소하기로 심의, 의결하였고, 지정 취소된 업체에 대하여 사전통지 및 청문절차를 거친 다음, 2013. 12. 5. 해당 사실을 통지하였다.

사. 피고는 2015. 12. 24. 2014년 2월까지 전담여행사로 지정된 170개 업체에 대하여 2014년 1월부터 2015년 10월까지의 실적을 평가하여 재지정할 예정이니 관련 자료를 제출하여 달라는 공문을 발송하였고, 2016. 3. 23. 전담여행사 관리위원회를 개최하여 평가기준에 따른 평가결과 2년간 실적평가결과 기준점수 70점에 미달하거나 70점 이상이더라도 행정처분(무자격가이드 등)으로 6점 이상 감점된 경우 지정 취소하기로 하는 기준에 따라 170개 업체 중 68개 업체에 대하여 지정 취소하기로 심의, 의결하였다.

아. 피고는 2016. 3. 4. 원고에 대하여 '처분의 원인이 되는 사실'로 '전자관리시스템 실적보고율 낮음(11월, 절반이하)'이라고 기재하여 전담여행사 지정취소처분 사전통지를 하였고 2016. 3. 18. 청문을 실시한 후 2016. 3. 28. 아래 표 기재와 같은 평가기준(이하 '이 사건 평가기준'이라 한다)에 따른 원고에 대한 2년간 실적평가결과 평가점수가 69점으로 기준점수 70점에 미달한다는 이유로 원고에 대한 전담여행사 지정을 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 7호증, 을 제1 내지 5, 7 내지 9, 11, 13, 20 내지 23, 25, 30 내지 32호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 법률유보의 원칙 및 과잉금지 원칙 위배

원고에 대한 전담여행사 지정을 취소하는 이 사건 처분은 행정청 내부지침에 불과한 이 사건 지침에 근거를 두고 있을 뿐 법적 근거를 갖추고 있지 않으므로, 법률유보의 원칙에 위배되거나, 과잉금지 원칙에 위배되어 위법하다(나아가 원고가 실적보고 누락이나 허위입력을 하였다고 하더라도 피고는 원고에 대하여 시정명령을 할 수 있을 뿐 지정취소를 할 수는 없다).

2) 실체상 위법사유

가) 이 사건 처분의 근거가 되는 위법사유가 없다는 주장

피고가 원고를 중국 전담여행사 지정취소 처분을 한 사유로 든 것은 '전자관리시스템 실적보고율 낮음'이라는 단 한 가지 사항인데, 위 전자관리시스템은 2015. 11.경에야 구축이 되었고 원고는 위 시스템을 숙지하고 적응하는데 어려움이 있었다. 또한, 원고가 유치한 중국여행팀 중 일부 단체는 실질적으로 1개의 단체팀이어서 1개의 QR코드를 부여받아야 함에도 불구하고 원고 직원의 실수로 6개의 QR코드를 부여받게 되었는바, 위 6건의 미보고를 1건의 미보고로 취급할 경우 원고의 평가 점수는 70점 이상 이 되므로 위 평가 점수가 70점 미만임을 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나) 재량권 일탈·남용

그렇지 않더라도 위와 같은 사정을 감안하면 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 이 사건 지침의 내용

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 법률유보의 원칙 및 과잉금지 원칙 위배 여부

가) 전담여행사 지정행위의 법적 성격

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에,도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002, 7. 26. 선고 2001두3532 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 참조).

전담여행사 지정행위가 이 사건 비망록과 행정규칙에 해당하는 이 사건 지침에 근거하는 것이기는 하다. 그러나 피고는 중국과 이 사건 비망록을 체결한 다음 그에 따라

중국에게 중국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하고, 중국의 허가를 받아 한국관광업무를 담당하는 중국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행사와 사이에서 만단체관광객 모집 접대계약을 체결할 수 있다. 즉 중국의 여행허가제도에 따라 전담여행사 지정을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없도록 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중국 여행사와 중국 단체관광객에 대한 모집·접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정 행위는 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 설정하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 그리고 이와 같은 전담여행사 지정행위는 일정한 권리나 지위를 창설하는 행위로서 기본적으로 수익적 행정행위에 해당한다.

나) 전담여행사 지정제도 및 이 사건 지침의 효력행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125 전원재판부 결정 등 참조).

그러므로 피고의 전담여행사 지정제도 및 이 사건 지침이 법률유보 및 과잉금지의 원칙에 반하는지 여부에 대하여 보건대, ① 관광기본법에 따르면 정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고(제2조), 그 시책을 실시하기 위하여 법제상·재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며(제5조), 그 밖에도 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국 절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하는 한편(제7조), 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도·감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다(제10조)고 규정하고 있는바, 피고는 관광기본법이 정한 바에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중

국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 피고는 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 전담여행사를 지정한 점, ② 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중국이 자국민의 해외관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라 자국민의 해외관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이고, 우리나라 법제가 중국단체관광 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문은 아니므로, 전담여행사 지정제도 자체가 여행업을 경영하거나 경영하려는 국민에 대하여 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것은 아닌 점, ③ 오히려 전담여행사 지정행위는 그 지정을 받은 국내 여행사에게 중국 단체관광객 유치계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 부여하는 성격을 가질 뿐이고, 전담여행사 지정행위 자체가 국가의 예산이 뒷받침되어야 하는 것도 아니어서 별도의 법령상 근거를 필요로 하지도 않는 점, ④ 전담여행사 지정행위는 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없는 점, ⑤ 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위한 것으로서 전담여 행사로서의 지위를 보유하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하고, 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례의 원칙(과잉금지 원칙) 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 제한의 본질적인 사항에 관한 것이라고 보기도 어려운 점, ⑥ 이 사건 비망록이 체결된 후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 크게 증가함으로써 전담여행사 지정행위가 국내 여행업 시장에 미치는 영향이 증가되어 전담여행사 지정제도를 단순히 행정부의 판단에만 맡겨둘 것이 아니라 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 필요성이 있다고 하더라도, 이는 궁극적으로 의회가 결정할 사항일 뿐인 점, ⑦ 그와 같은 입법의 필요성이 있다고 하더라도 법령상 근거가 마련되지 않은 현재의 상황에서 법령상 근거가 없다는 이유만으로 전담여행사 지정행위에 법적인 효력을 부여할 수 없다고 한다면 오히려 입법적인 공백이 발생하여 중

국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고, 중국과 체결한 협정인 이 사건 비망록을 더 이상 준수할 수 없게 되어 외교적인 마찰까지 예상되는 점 등의 사정에 비추어 보면, 전담여행사 지정제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 과잉금지 원칙에 반하는 것으로서 효력이 없다고 볼 수는 없다.

다) 법령의 근거가 없는 경우 전담여행사 지정취소가 불가능한지 여부 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록

취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).

이 사건 처분은 원고에 대하여 전담여행사로 지정하였다가 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 그 지정행위의 효력을 상실시키는 지정행위의 철회라고 할 것인데, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고를 전담여행사로 지정하였다가 이를 철회하는 결정을 함에 있어 법적 근거가 없다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

라) 소결론

따라서 이 사건 처분이 법률유보 및 과잉금지의 원칙에 위배되어 위법하다고 볼 수 없고, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 실체상 위법 여부

가) 이 사건 처분의 근거가 되는 위법사유가 없다는 주장에 대한 판단

살피건대, 을 제31, 32호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분사유 중 전자관리시스템 참여도에 대한 이 사건 평가기준은 전체 전담여행사가 2015년 11월분 실적에 대한 실적보고 마감기한인 2016. 2. 14.까지 입력한 실적보고율 평균이 73%인 것을 참작하여 실적보고율이 70% 이상인 경우는 배점이 10점, 50% 이상 70% 미만인 경우는 8점, 30% 이상 50% 미만인 경우는 6점, 2015년 11월 한달간 단체관광 객을 유치한 실적이 없어 실적보고를 하지 못한 경우는 5점, 실적보고율이 30% 미만인 경우는 3점이 각 부여되는 사실, 원고는 2015년 11월에 진행한 행사에 관하여 총 63건의 QR코드를 등록하였고, 그 중 29건에 관하여 실적보고를 하였으므로, 피고는 원고에게 실적보고율을 약 46%(= 29 : 63 × 100)로 보아서 이에 관한 평가점수를 6점으로 산정하여 총 69점으로 된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 앞서 본 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들 즉, ① 이 사건 처분의 사유는 전자관리시스템 실적보고율이 낮다는 것 뿐만이 아니라 이 사건 지침 제3조의2에 의한 갱신제 심사결과 각 평가항목별로 이루어진 원고의 평가점수 합계가 기준점수에 미달됨에 따라 이루어진 것인 점, ② 피고는 이러한 사정을 이 사건 처분 이전 청문절차에서 원고에게 고지하였고(갑 제7호증), 이 사건 처분 당시에도 이 사건 지침에 따른 평가항목별 점수를 원고에게 통보한 점(을 제23호증의 1, 2), ③ 전자관리시스템 실적 보고에 관하여도, 피고는 위 시스템의 정착을 위하여 원고를 포함한 전담여 행사들을 대상으로 수차례 공지 및 교육을 실시하여 온 점, ④ 이 사건 지침에 따른 원고의 평가점수 합계가 69점으로 기준점수인 70점에 미달하였던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분사유는 인정된다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나) 재량권 일탈·남용 주장에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우 공익상의 필요와 상대방이 받는 불이익을 비교 · 교량하여야 하고, 공익상 필요에 비하여 상대방이 받는 불이익이 심히 중한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로 위법하다고 할 것이다.

살피건대 갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2015. 11. 29.부터 2015. 12. 1.까지 세미나(회의)를 위해 국내로 입국하는 중국의 '보가그룹 인센티브'라는 단체여행객 1팀(177명, 이하 '이 사건 여행단체'라 한다)을 유치하였고, 이 사건 여행단체는 일정에 따라 국내에 입국하여 여행을 하면서 서울특별시 소재 그랜드힐튼 호텔에 머물렀는데 위 호텔에서 177명이 호텔 객실 94개를 사용한 사실, ②) 중국전 담여행사는 실적보고를 위하여 전자관리시스템에 접속하여 단체행사 QR코드를 발급받아야 하는데, 위 코드에 관하여는 여행사정보, 단체인원 · 행사명 ·중국측 송출사명 · 방한기간 · 주요일정 · 행사지시서 등의 내용을 입력하게 되어 있는 사실, ③ 그런데 원고의 직원은 위 여행단체에 관하여 그 인솔을 위한 버스 6대의 숫자에 맞추어 DHT-2015112901~ DHT-2015112906으로 QR 코드 6개를 부여받은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 등에 의하여 알 수 있는 다음의 여러 사정들 즉, ① 비록 원고의 직원이 이 사건 여행단체에 관하여 6개의 QR코드를 부여받았지만 여행사정보, 단체인원 · 행사명 ·중국측 송출사명 · 방한기간 · 주요일정 · 행사지시서 등의 내용이 같다면 전자관리시스템상 여러 QR코드를 부여받은 단체들도 하나의 여행단체로 보이고, 따라

서 원고의 직원이 이에 관하여 전자관리시스템에 실적보고를 누락하였다고 하더라도 이는 실질적으로 1개팀에 관하여 실적보고를 하지 않은 것으로 봄이 상당한 점, ② 이 사건 여행단체를 하나의 단체로 볼 경우 원고가 2015년 11월 진행한 행사는 58건이고 그 중 29건에 관하여 실적보고를 하여 실적보고율이 50%(= 29 : 58 × 100), 실적보고에 관한 평가점수가 8점이 되어 결과적으로 원고에 대한 2년간 실적평가결과 평가점 수는 71점이 됨으로써 이 사건 평가기준상 기준점수를 초과하게 되는 점, ③ 원고는 이 사건 처분으로 인하여 중국관광객을 유치할 수 없게 되어 기유치한 중국 관광객들과의 계약이 취소되고, 중국측 여행사와의 거래관계가 단절되는 등 심각한 경제적 피해를 입게 되는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 전담여행사 제도를 건전하고 질서 있게 운영하여야 할 공익상 필요에 비하여 더 크다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.