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사건
2011도11857 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)
나. 뇌물수수
다. 제3자뇌물취득(피고인 a에 대하여 변경된 죄명 : 뇌물공여
피고인 a에 대하여 인정된 죄명 : 제3자뇌물교부)
라. 변호사법 위반
피고인
1. 가. B
2. 나. C
3. 나. D
4. 나. E
5. 다. F
6. 라. G
7. 다. A
상고인
피고인 5, 6, 7, 및 검사(피고인 1, 2, 3, 4, 7에 대하여)
판결선고
2014. 11. 27.
주문
원심판결 중 피고인 B, C, D, E, A에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 시울고등 법원에 환송한다.
피고인 F, G의 상고를 모두 기각한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관한 판단
가. 상고이유 제1점에 관하여
(1) 공소사실의 동일성의 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 할 것인바, 최초의 공소사실과 변경된 공소사실 사이에 그 일시만 달리하는 경우 사안의 성질상 두 개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있으므로 기본적 사실은 동일하다고 볼 수 없다 할 것이지만, 일방의 범죄가 성립하는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 양자의 기본적 사실관계가 동일한 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도3927 판결 등 참조).
(2) 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 주위적 공소사실인 뇌물공여의 점, 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점, 피고인 C, D, E의 뇌물수수의 점에 관하여, 뇌물을 공여· 수수한 각 일시를 '2006. 7.경'에서 '2006. 6. 30. 오후부터 2006. 7. 1. 오전까지 사이에'로 변경하는 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 다음, 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하여 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
(3) 그러나 원심이 검사의 위 공소장변경허가신청을 불허한 조치는 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A, G, F은 모두 피고인 G이 피고인 F에게 피고인 B, C, D, E에 대한 사례비 명목으로 1억 원을 교부한 것은 한번에 불과하다고 일치된 진술을 하는 점, 피고인 B, C, D, E, FF은 모두 주식회사 Z에 대한 세무조사 후 만난 것은 한 번이고, 그날 위 각 공소사실 상의 범행장소인 대전 서구 둔산동 소재 여관에 갔다고 일치된 진술을 하는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공소장변경 전후의 범행 중 한쪽이 범죄로 성립되는 경우 다른 한쪽은 범죄로 성립할 여지가 없는 것이어서 두 공소사실은 양립불가능한 관계에 있다고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들였어야 할 것임에도 검사의 공소장변경허가신청을 불허하였는바, 이는 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
나. 상고이유 제2점에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고인 F의 뇌물공여 범행에 대한 진술 경위, 최초 진술과 그 번복 경위 등을 고려할 때 피고인 F의 진술에 신빙성을 인정하기 어렵고, ② 피고인 G이 '2006. 6. 30.' 또는 '2006. 7. 1. 전에 피고인 B 등에게 교부할 1억 원을 마련하였다고 인정할 만한 증거가 부족하다는 동의 이유로 피고인 A의 뇌물공여의 점, 피고인 B의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 및 피고인 C, D, E의 뇌물수수의 점에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심의 결론을 유지하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심과 원심이 유지한 제1심이 적법하계 채텍한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 F의 수사기관과 제1심 및 원심 법정에서의 진술이 일부 일관되지 않거나 모순되어 보이는 면이 없지 않으나, 피고인 A의 진술 등에 비추어 보면 피고인 B에게 8,000만 원을 전달하였는지에 관하여 진술을 번복한 것은 뇌물수수자이자 세무대학 선배인 피고인 B 등을 보호하기 위한 것으로 볼 여지가 많고, 2009. 9. 14. 검찰에서 피의자로서 조사를 받은 때부터의 피고인 F의 수사기관에서의 진술은 일관되고 매우 구체적인 점, ② 피고인 F은 검찰이 체포영장을 집행하려고 할 당시 도주하였는바, 뇌물을 공여하지 않았다면 도망할 이유가 없어 보이는 점, ③ 피고인 F이 뇌물공여죄로 처벌받을 위험을 감수하면서까지 피고인 B 등을 모함할 만한 동기가 없어 보이는 점, ④ 피고인 B, C, D, E은 앞서 본 바와 같이 주식회사 Z에 대한 세무조사 후 피고인 F을 만난 것은 한 번이고, 그날 위 각 공소사실 상의 범행장소인 대전 서구 둔산동 소재 여관에 갔다고 일치된 진술을 하는 점, ⑤ 피고인 B, C, D은 위 여관에서 피고인 F이 돈을 담았다고 주장하는 서류 봉투를 본 적이 있다고 진술하고, 일부 금품 수수를 시인하였던 점 등에 비추어 보면, 적어도 피고인 F 진술 중 일부는 그 신빙성을 쉽사리 배척하기 어려워 보인다.
그리고 앞서 본 바와 같이 피고인 G, F, A은 모두 피고인 G이 피고인 F에게 피고인B 등에 대한 사례비 명목으로 1억 원을 교부한 것은 한 번뿐이라고 진술하였는데, 만약 위 피고인들이 위 1억 원이 아니라 별도로 마련한 자금으로 피고인 B 등에게 뇌물
을 공여한 것이라면 범행을 자백하는 마당에 굳이 그 부분을 진술하지 아니할 이유는 없어 보이고, 피고인 A의 직원에 불과한 피고인 F이 개인적으로 수천만 원 내지 1억 원에 이르는 목돈을 마련하여 피고인 B 등에게 뇌물을 주지는 않았을 것으로 보이며, 달리 뇌물에 제공할 돈을 마련한 다른 출처도 밝혀진 바가 없는바, 이러한 상황에서 피고인 F이 뇌물을 공여한 사실이 인정된다면, 피고인 F은 피고인 GO로부터 받은 돈을 뇌물로 전달한 것이라고 볼 여지가 상당히 크다.
더욱이 원심과 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①) 피고인 G은 피고인 A이 주식회사 Z로부터 세무조사 용역대금을 모두 받은 날에 전화하여 사례금을 만들어 달라고 부탁하였다고 진술하는 점, 피고인 A은 2006. 6. 15.과 2006. 6. 20. 등 2회에 걸쳐 주식회사 Z로부터 세무조사 용역대금을 받았고, 2006. 6. 20. 피고인 G에게 자금세탁할 1억 원을 포함하여 3억 3,460만 원을 송금한 점, ③ 2006, 6. 20.은 세무조사결과가 나오지 않았을 뿐만 아니라 과세쟁점자문위원회가 과세 여부에 관한 의결을 하기도 전이기는 하나, 피고인 A은 피고인 B 등에게 과세쟁점자문위원회에 회부해 달라는 부탁을 하고 그에 대한 사례를 하려고 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 G이 자금세탁을 부탁받고 세탁할 자금을 받은 2006. 6. 20, 로부터 1개월이나 지난 2006. 7. 하순에서야 1억 원을 세탁하여 피고인A에게 주었을 것이라고는 보이지 않는다.
따라서 원심으로서는 피고인 G이 2006. 6. 30. 전에 1억 원을 마련한 방법에 관하여 좀 더 깊이 심리해 볼 필요가 있었다고 보임에도 성급히 피고인 G이 '2006. 6. 30.' 또는 '2006. 7. 1.' 전에 피고인 B 등에게 교부할 1억 원을 마련하였다고 인정할 만한 증거가 부족하다고 판단한 것은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.
다. 피고인 A에 대한 파기의 범위
따라서 원심판결 중 피고인 A에 대한 주위적 공소사실 부분은 파기될 수밖에 없고, 예비적 공소사실 부분 역시 그와 동일체의 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분 전부를 파기한다.
2. 피고인 F의 상고이유에 관한 판단
기록에 의하면, 피고인 F은 제1심판결에 대한 양형부당을 항소이유로 내세워 항소하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고심에 이르러서야 내세우는 법리오해 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
나아가 원심은 피고인 F의 제3자뇌물취독 범행을 유죄로 인정하고, 피고인 F으로부터 뇌물에 공할 금품 상당의 가액을 추정한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형법 제134조가 규정한 펄 요적 추징에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 피고인 G의 상고이유에 관한 판단
가. 상고이유 제1점에 관하여 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다고 할 것이나, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별
한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 달리 보아야 할 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7302 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이, AG의 제1심 법정진술은 검찰에서의 진술을 대부분 그내로 유지한 것으로서 전체적으로 살펴보면 검찰에서 주식회사 Z가 AC 세무법인 명의의 계좌로 송금한 6억 6,000만 원 전액이 대전지방국세청 소속 세무공무원들에 대한 로비 자금으로 지급된 것처럼 단정적으로 진술한 부분을 번복한 것에 불과한 것이지, 위 6억 6,000만 원이 순수한 용역비(성공보수비)라고 진술함으로써 종전 검찰 진술을 모두 번복한 것으로는 볼 수 없다는 이유로, AG이 제1심에서 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지할 수 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 공판중심주의 또는 직접심리주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 상고이유 제2점에 관하여
(1) 변호사법 제111조가 규정한 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는다'라고 함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하는 것으로, 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고, 그 대가로서 금품 등을 수수하였을 뿐인 경우는 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고 그 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 등 참조).
(2) 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 주식회사 Z가 AC 세무법인 명의의 계좌에 송금한 6억 6,000만 원에는 주식회시 Z의 세무조사와 관련하여 AA회계법인과 AC 세무법인이 주식회사 2에게 제공하는 노부에 대한 대가와 함께 정탁 또는 알선의 대가로서의 성질을 가지는 금원이 모두 포함되어 있다고 몸이 상당하다고 판단하여, 피고인 G의 변호사법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 파기하고 유죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 변호사법 위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고인 A의 상고이유에 관한 판단
형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 여기에서 '제3자'란 행위자와 공동정범 외의 사람을 말한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도756 판결 참조).
같은 취지에서 원심이, 직장 상사인 피고인 A의 지시에 따라 뇌물로 공여할 자금을 세무공무원들에게 전달하기로 한 것에 불과한 피고인 F이 피고인 A과 뇌물공여죄의 공동정범 관계에 있다고 볼 수 없고, 따라서 피고인 F을 형법 제133조 제2항이 규정한 '제3자'에 해당한다고 보아 피고인 A의 제3자뇌물교부의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공동정범 및 형법 제133조 제2항의 '제3자'에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 B, C, D, E, A에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 F, G의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장대법판김신
주심대법관민일영
대법관박보영
대법관권순일