가. 피고인이 무죄에 관한 자료로 제출한 증거를 유죄인정의 증거로 쓸 경우의 증거조사 절차

나. 비용의 허위계상 등의 방법으로 빼낸 회사공금을 그 회사의 사업집행에 사용한 경우 법인세에 대한 조세포탈죄의 죄책을 면하기 위한 요건

다. 상법상 특별배임죄의 법리를 오해하여 심리미진과 채증법칙위배의 위법이 있다고 본 사례

가. 증거공통의 원칙이란 증거의 증명력은 그 제출자나 신청자의 입증취지에 구속되지 않는다는 것을 의미하고 증서의 증거능력이나 증거에 관한 조사절차를 불필요하게 할 수 있는 힘은 없으므로 피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다.

나. 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액상당을 손금으로 처리한 경우 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다.

다. 2인주주의 주식회사에서 주주인 대표이사와 이사가 회사의 경비를 허위로 과다하게 지출한 양 경리장부를 작성하게 하여 그 돈을 회사의 정식경리에서 제외시켰더라도 이를 회사의 비밀경리에 입금시켜 회사의 자금으로 관리하고 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용하였다면 특별배임죄는 성립되지 아니하고, 나아가 그 나머지를 합의하여 분배한 경우에도 회사의 재산상태와 경영실적에 비추어 감추어진 상여 또는 감추어진 이익배당으로서 적정규모라고 인정되고 회사의 일반채권자 등 제3자를 해할 우려가 없다면 역시 특별배임죄를 구성한다고 볼 수 없으나, 이 사건에서와 같이 정식경리에서 제외된 공금의 용도가 구체적으로 밝혀지지 아니하였고 정식경리에서 제외시킨 공금이 거액이어서 이의 관리가 장부에 의하지 않고는 불가능할 터인데 대표이사와 이사인 피고인들도 위 금액의 대강에 부합하는 지출의 내역에 관한 주장조차 하지 못하고 있다면 위 금액이 회사의 자금으로 관리되었다고 보기 어렵고, 또 피고인들이 분배받은 금액이 확정되지 않았다면 그 돈이 감추어진 상여 또는 이익배당으로서 적정규모라고 한 원심의 판단은 잘못이다.

가. 형사소송법 제307조 , 제318조 , 제325조 나. 법인세법 제12조 , 제12조의3 , 제12조의9 , 제13조 , 제14조 , 제14조의2 내지 4 , 제16조 , 조세범처벌법 제9조 다. 상법 제622조 , 형사소송법 제308조

피고인 1 외 1인

피고인들 및 검사

변호사 장경찬 외 2인

대구고등법원 1987.1.27. 선고 85노950 판결

원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

1. 피고인들의 변호인 변호사 장경찬, 이희태, 김홍수의 상고이유에 대하여,

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소론 급료 및 수당지출결의서 사본, 상여금지출결의서 사본, 노무비지출결의서 사본, 오물수거료지출결의서 사본, 통조림구입비지출결의서 사본, 급료 및 수당지급조서사본 등은 모두 피고인들이 자기에게 유리한 입증을 위하여 제출한 증거이기는 하나, 증거공통의 원칙상 이는 피고인들에게 불리한 사실인정을 위하여도 사용될 수 있는 것이고 이경우 위 사본들을 그 원본들과 대조 확인하지 아니하였다 하여 증거능력이 없다 할 수는 없다는 이유로 이를 모두 유죄의 증거로 사용하고 있다.

그러나 증거공통의 원칙이란 증거의 증명력은 그 제출자나 신청자의 입증취지에 구속되지 않는다는 것을 의미하는 개념적 용어에 불과할 뿐이지 형사소송법에 의하여 서증에 필요하게 되어 있는 증거능력이나 증거에 관한 조사절차를 불필요하게 할 수 있는 힘은 없다.

형사재판에 있어서는 유죄의 자료로 쓸 수 있는 서류는 그 진정성립이 인정되거나 피고인과 검사가 증거로 함에 동의해야만 하게 되어 있으며 이 동의는 법원이 직권으로 증거조사를 할 때에는 양 당사자의 동의가 필요함은 물론이라 하겠으나 당해 서류를 제출한 당사자는 그것을 증거로 함에 동의하고 있음은 명백한 것이므로 상대방의 동의만 얻으면 충분하다. 그리고 피고인이나 변호인이 피고인의 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 당해 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 당해 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 당해 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야만 범죄사실의 인정은 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 증명(이른바 엄격한 증명)에 의하여야 한다는 증거재판주의가 실현된다 할 것이므로 무죄의 자료가 유죄로 쓰여질 수 있음을 피고인이나 변호인이 예기하였거나 할 수 있었을 것이라는 구실만으로 위와 같은 절차가 불필요하다고 보아서는 안된다.

그러므로 원심이 한 위와 같은 판단은 잘못이고 더구나 원심이 위의 증거들 중 상여금지출결의서 사본, 노무비지출결의서 사본, 오물수거자료지출결의서 사본, 통조림구입지출결의서 사본 등을 유죄의 증거로 삼은 것은 검사의 동의가 있었다는 공판조서의 기재가 없어 이를 위법하다 아니할 수 없고 위와 같은 원심판단과 원심의 증거채택을 비준하는 소론 부분은 이유있다(기록에 의하면 급료 및 수당지출결의서 사본, 급료 및 수당지급조서 사본 등은 제1심제8차 변론기일에 검사에 의하여 유죄의 증거로 제출되었고 피고인들 또한 이를 유죄의 증거로 함에 동의하고 있음이 명백하므로 이 부분에 관한 소론은 이유없다).

그런데 아래에서 보는 바와 같이 위의 증거능력 없는 증거들을 제외하더라도 피고인들에 대한 범죄사실은 넉넉히 인정되므로 원심의 위와 같은 위법이 판결결과에 영향을 미친 바는 없다. 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.

나. 원심이 거시한 여러증거(앞서본 증거능력 없는 것들은 제외)들에 의하면 피고인들은 1980.1.1.부터 1982.5.19.까지의 사이에 공소외 주식회사의 회장(피고인 1, 법인등기부상으로는 이사) 또는 대표이사(피고인 2)로서 경리담당직원이던 원심공동피고인 에게 지시하여 출하자 장려금, 노무비, 월급, 상여금, 오물수거비, 물품구입비 등의 비용을 장부에 허위로 계상하거나 실제보다 과다하게 계상하여 두었다가 세무신고시에허위지출 및 과다지출액 상당을 손비로 처리하는 방법으로 법인세 등을 포탈하기로 공모한뒤 그 판시와 같이 1980.사업년도의 법인세 57,337,495원, 방위세 11,467,499원, 1981.사업년도의 법인세 62,165,060원, 방위세 12,433,012원 1982.사업년도의 법인세 7.926,735원을 각 포탈하였다는 피고인들에 대한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없다. 논지 또한 이유없다.

다. 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우에 이를 일정한 범위내에서 손금으로 처리할 수 있게끔 규정하고 있기는 하나 이 경우 지출한 비용의 전액이 무제한 손금으로 인정되는 것은 아니고 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로 피고인들이 앞서본 바와 같이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액상당을 손금으로 처리한 이 사건의 경우에 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었다 하더라도 피고인들이 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 또 손금용인 한도액내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수는 없다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 여기에 소론과 같은 입증책임의 소재에 관한 법리오해나 채증법칙위배의 위법은 없다.

이 점에 관한 논지 역시 이유없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 상법 제622조 제1항 소정의 특별배임죄는 회사의 이사 기타 특별한 지위에 있는 자가 그 임무에 위배한 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 회사에 손해를 가할 것을 그 구성요건으로 하고 있으므로 이들에게 ① 그 임무에 위배한 행위를 한다는 것 ② 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 한다는 것 및 ③ 회사에 손해를 가한다는 것에 대한 고의가 있어야 하고, 따라서 대표이사와 이사의 2인이 주주로 되어 있는 주식회사에서 주주인 대표이사와 이사가 회사의 경비를 허위로 과다하게 지출한양 회사의 경리장부를 작성하게 하여 그 돈을 회사의 정식경리에서 제외시켰다 하더라도 이를 회사의 숨은 경리(이른바 이경리)에 입금시켜 회사의 자금으로 관리하고 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용하였다면 그 용도가 구체적으로 밝혀지지 아니한다 하더라도 특별배임죄는 성립하지 아니하며, 나아가 그 나머지를 이들이 합의하여 분배한 경우에도 회사의 재산상태와 경영실적에 비추어 숨은 상여 또는 이익배당으로서 적정규모라고 인정되고 회사의 일반채권자 등 제3자를 해할 우려가 없다면 역시 특별배임죄를 구성한다고 볼 수 없다고 전제한 뒤에 이 사건에서 보면 피고인들은 공소외주식회사의 출하자장려금, 노무비, 월급 및 상여금 등 필요경비를 허위로 과다하게 지출한양 경리장부를 작성하게 하여 그 돈을 회사의 정식경리에서 제외시킨 사실은 인정이 되나, 관계증거에 의하면 피고인들은 변태경리처리한 금액을 회사로부터 인출하여 분배한 것이 아니라 위 회사의 경리상무였던 김지묘가 이를 숨은 경리에 입금시켜 회사의 자금으로 관리하여 오면서 상당금액을 출하자장려금, 노무비 등으로 지급하였을 뿐만 아니라 그 밖에 지역에서 중소기업을 운영하는 사람들이 부담이 되는 용도를 밝힐 수 없는 여러 경비도 위 숨은 경리에서 지출하였으며, 그 나머지를 피고인들이 분배하였다 하더라도 위 회사의 경영실적등에 비추어 보면 그 금액은 숨은 이익배당 또는 숨은 상여로서 과다하다고 보기 어려울 뿐더러 위 회사의 일반채권자등 제3자를 해할 우려가 있다고 보기 어려우므로 피고인들의 위와 같은 소위를 상법상의 특별배임죄에 해당한다 할 수는 없다고 판단하였다.

원심이 2인주주의 주식회사에서 주주인 대표이사와 이사가 회사의 경비를 허위로 과다하게 지출한양 경리장부를 작성하게 하여 그 돈을 회사의 정식경리에서 제외시켰다 하더라도 이를 회사의 비밀경리에 입금시켜 회사의 자금으로 관리하고 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용하였다면 특별배임죄는 성립되지 아니하고, 나아가 그 나머지를 이들이 합의하여 분배한 경우에도 회사의 재산상태와 경영실적에 비추어 감추어진 상여 또는 감추어진 이익배당으로서 적정규모라고 인정되고 회사의 일반채권자 등 제3자를 해할 우려가 없다면 역시 특별배임죄를 구성한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍이 된다.

그러나 첫째로 회사의 일부공금이 정식경리에서 제외된 경우에 그 용도가 구체적으로 밝혀지지 아니하고는 그 돈이 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었는지 여부를 판단할 수 없음은 논리칙상 당연할 터인데 원심이 정식경리에서 제외된 회사의 공금이 사업집행상 필요한 용도에 사용되었다면 그 용도가 구체적으로 밝혀지지 아니한다 하더라도 특별배임죄는 성립하지 아니한다고 한 것은 그 판단 자체에 모순이 있다 할 것이고, 둘째로 피고인들이 정식경리에서 제외시킨 공금이 원심이 인정한 바와 같이 1980. 사업년도에 145,343,739원, 1981. 사업년도에 174,162,651원, 1982. 사업년도에 31,751,979원이나 되는 거액이라면 이의 관리는 장부에 의하지 아니하고는 불가능할 터인데 이 사건에서는 그와 같은 회사의 자금이 있었음을 인정할 수 있는 장부가 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인들 또한 위 금액의 대강에 부합하는 지출의 내역에 관한 주장조차 하지 못하고 있으니 만큼 위 금액이 회사의 자금으로 관리되었다고 보기는 어려우며 (이 점에 관하여 피고인 2는 원심 제9차 변론기일에서 위 자금은 경리담당직원이던 공소외 김지묘가 회사의 자금으로 관리하였다고 주장하면서 위 김지묘가 죽은 뒤 근거서류가 모두 없어져서 현재 이를 뒷받침 할 자료는 없다는 취지의 변소를 하고 있으나 회사의 담당직원이 사망했다고 해서 거액의 회사공금관리상황을 담은 장부등 서류가 몽땅 없어진다는 것은 납득하기 어렵다), 셋째로 피고인들이 분배받은 돈이 감추어진 상여 또는 감추어진 이익배당으로서 정당한 규모인지 여부의 판단은 피고인들이 분배받은 금액을 확정한 후에야 가능할 터인데도 원심은 이 점에 관한 확정도 하지 아니한 채 막연히 적정규모라고 판단하였으니 이점에 관한 원심의 판단 또한 잘못이다.

그렇다면 원심이 피고인들에 대한 상법상 특별배임죄의 공소사실에 대하여무죄를 선고한 것은 상법상 특별배임죄의 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 것으로 위법한 것이고 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.

한편 위와 같이 원심판결 중 상법상 특별배임죄에 관하여만 파기사유가 있다고 하더라도 동 죄와 그 나머지 죄들이 형법 제37조 소정의 경합범관계에 있는 이상 당원으로서는 원심판결의 전부에 대하여 파기하지 않을 수 없다.

3. 따라서 검사의 상고를 받아들여 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.