2017 도 9794 가. 공직 선거법 위반

나. 증거 은닉 교사 ( 예비 적 죄명 : 증거 은닉 방조 )

다. 증거 은닉

1. 가. 나. A

2. 가. 나. B

3. 가. C

4. 가. 다. D

5. 가. 다. E

6. 나. F

7. 다. G.

8. 가. H

9. 가. I

피고인 A, D, E, G, I 및 검사 ( 피고인 A, B, C, D, E, F, H 에 대

하여 )

변호사 J, K, L ( 피고인 A 를 위하여 )

법무 법인 M ( 피고인 B, C, D, E, F, G, H, I 을 위하여 )

담당 변호사 N

법무 법인 ( 피고인 A, D, G 을 위하여 )

담당 변호사 P, Q, R

부산 고등 법원 2017. 6. 14. 선고 2017 도 85 판결

2018. 6. 15 .

상고 를 모두 기각 한다 .

상고 이유 ( 상고 이유서 제출 기간 이 경과 한 후에 피고인 D, G 의 변호인 이 제출 한 상고 이유 보충 서 등 의 기재 는 상고 이유 를 보충 하는 한도 내 에서 ) 를 판단 한다 .

1. 피고인 A, I 의 조직 회의 에서 사전 선거 운동 으로 인한 공직 선거법 위반 의 점 에 관하여

가. 피고인 I 의 상고 이유 에 대하여 원심 은, 위 피고인 이 제 1 심판결 별지 범죄 일람표 ( 1 ) 기재 와 같이 제 20 대 국회의원 선거 예비 후보자 로 등록한 피고인 A 의 선거 사무소 에서 해당 선거구 유권자 들이 참석 하는 이 사건 조직 회의 를 개최 하고 피고인 A 의 인지도 를 높이기 위한 행위 를 한 것이 사전 선거 운동 에 해당 한다고 판단 하여, 이를 다투는 위 피고인 의 항소 이유 주장 을 배척하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 원심 이 유지 한 제 1 심이 적법 하게 채택한 증거 들 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 논리와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 선거 운동 에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 없다 .

나. 피고인 A 의 상고 이유 에 대하여 원심 은, 위 피고인 이 이 사건 조직 회의 에서 수십 명 내지 150 여 명의 참석자 들 에게 인사 하면서 지지 를 호소 하는 발언 을 한 것은 집단 에 지지 를 호소 하는 것이므로 공직 신거법 제 59 조 단서, 제 60 조의 3 제 1 항 제 2 호 에 따라 예비 후보자 에게 허용 되는 사전 선거운동 인 지지 호소 행위 에 해당 되지 않는다고 판단 하였다. 그리하여 원심 은, 위 피고인 이 피고인 과 공모 하여 공직 선거법 상 금지 되는 사전 선거 운동 을 하였다고 판단 하고, 이를 다투는 위 피고인 의 항소 이유 주장 을 배척 하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 원심 이 유지 한 제 1 심이 적법 하게 채택한 증거 들 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 논리와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 공직 선거법 제 60 조의 3 제1 항 제 2 호의 지지 호소 행위, 공모 공동 정범, 유추 해석 금지 등에 관한 법리 를 오해 한 위법이 없다 .

2. 피고인 A 의 확성 장치 사용 제한 위반 의 부정 선거 운동 으로 인한 공직 선거법 위반 의점 에 관하여

원심 은 다음 과 같은 이유로, 위 피고인 이 제 1 심판결 별지 범죄 일람표 ( 2 ) 기재 와 같이 확성 장치 사용 제한 을 위반 하여 부정 선거 운동 을 하였다고 판단 하고, 이를 다투는 위 피고인 의 항소 이유 주장 을 배척 하였다. 즉, ① 공직 선거법 제 91 조 제 1 항 에 따라 금지되는 확성 장치 의 사용 을 후보자 자신 의 비용 으로 설치 한 확성 장치 로 한정 하여 해석 할 수 없다. ② 예비 후보자 는 공직 선거법 제 79 조 제 7 항 에 따라 확성 장치 를 사용할 수 있는 " 후보자 등 " 에 포함 되지 않는다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 원심 이 유지 한 제 1 심이 적법 하게 채택한 증거 들 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 공직선거법 제 91 조 제 1 항의 확성 장치 사용 제한 등에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 없다 .

3. 피고인 D, G 의 2016. 9. 8. 자 증거 은닉 및 피고인 E 의 2016. 9. 7. 자 증거 은닉 의점 에 관하여

가. 피고인 D, G, E 의 공통된 상고 이유 에 대하여 원심 은, 이 사건 이동형 저장 장치 에 저장된 파일 들의 출력물 ( 이하 ' 이 사건 USB 파일 출력물 ' 이라고 한다 ) 을 제외 하고 는 압수 수색 영장 에 의하여 S 운영 고물상 에서 이루어진 압수 · 수색 이 위법 하다 거나 적법 절차 의 실질적인 내용 을 침해 하였다고 볼 수 없다고 판단 하여 위 고물상 에서 압수 한 물품 의 증거 능력 을 인정 하였다 .

또한 원심 은, 이 사건 USB 파일 출력물 을 첨부 한 수사 보고 와 위 고물상 에서 압수 한 증거물 확인 에 관한 수사 보고 를 제외한 나머지 원심 판시 각 수사 보고 는 제 1 심 에서 적법 하게 증거 조사 를 마치고 증거 로 채택 되거나 위 피고인 들이 증거 동의 를 하였으므로 증거 능력 이 인정 된다고 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 이유 설시 에 일부 미흡한 부분 이 있지만 위 고물상 에서 압수 한 물품 과 일부 수사 보고 의 증거 능력 을 인정한 원심 의 결론 은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 위법 수집 증거 배제 의 원칙 등에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 없다 .

상고 이유로 들고 있는 대법원 판결 은 이 사건 과 사안 이 다르 므로 이 사건 에 원용 하기에 적절 하지 아니 하다 .

나. 피고인 D, G 의 나머지 상고 이유 에 대하여 원심 은, 2016. 9. 8. 자 증거 은닉 의 점 에 대한 공소 사실 을 유죄 로 인정한 제 1 심의 판단 을 유지 하고, 이에 관한 위 피고인 들의 항소 이유 주장 을 배척 하였다 .

상고 이유 중 위 피고인 들은 공직 선거법 위반 사건 공범자 인 피고인 A 의 위 사건 에 관한 증거 의 보관 장소 만 이전 한 것이므로 이를 타인 의 형사 사건 에 대한 증거 은닉 행위로 볼 수 없다는 취지 의 주장 은 위 피고인 들이 이를 항소 이유로 주장 하거나 원심 이 직권 으로 심판 대상 으로 삼은 사항 이 아니므 로, 적법한 상고 이유 가 아니다. 나아가 원 심판결 이유 를 관련 법리 와 원심 이 적법 하게 채택한 증거 들 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 , 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 증거 은닉죄 의 증거 와 은닉, 증거 은닉 의 고 의, 유죄의 증명 정도 등에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 없다 .

다. 피고인 E 의 나머지 상고 이유 에 대하여 원심 은, 이 사건 USB 파일 출력물 과 이를 첨부 한 수사 보고 등 증거 능력 이 없는 증거들을 제외 하더라도 2016. 9. 7. 자 증거 은닉 의 점 에 대한 공소 사실 을 유죄 로 인정할 수 있다고 판단 하여, 이에 관한 위 피고인 의 항소 이유 주장 을 배척 하였다 .

이 부분 상고 이유 는 원심 의 사실 인정 을 다투는 취지 로서 실질적 으로 사실심 법원 의 자유 판단 에 속하는 원심 의 증거 선택 및 증명력 에 관한 판단 을 탓 하는 것에 불과 하다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 원심 이 적법 하게 채택한 증거 들 에 비추어 살펴보면, 원 심의 위와 같은 판단 은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 논리 와 경험 의 법칙 에반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 유죄 의 증명 정도 에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 없다 .

4. 검사 의 상고 이유 에 대하여

가. 피고인 A, B, C, D 의 유사 기관 설치 및 유사 기관 에 의한 사전 선거 운동 으로 인한 공직 선거법 위반 의 점 에 관하여

원심 은, 검사 가 제출 한 증거 만으로는 이 사건 상담소 가 선거인 의 관점 에서 피고인 A의 국회의원 당선 을 목적 으로 설치 되어 공직 선거법 제 89 조 제 1 항 에서 금지 하는 유사 기관 에 해당 하거나 위 피고인 들이 이 사건 상담소 를 통해 사전 선거 운동 을 하였다고 인정하기 부족 하다고 판단 하였다. 그리하여 이 부분 공소 사실 에 대하여 무죄 를 선고 한 제 1심판결 을 그대로 유지 하고, 이를 다투는 검사 의 항소 이유 주장 을 배척 하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의한계 를 벗어나 거나 공직 선거법 에 따른 선거 운동 과 유사 기관 설치 등에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 없다 .

나. 피고인 A, E 의 휴대 전화 번호 를 이용한 사전 선거 운동 으로 인한 공직 선거법 위반의 점 에 관하여

원심 은, T 에 대한 김찰 진술 조서 와 이 사건 USB 파일 출력물 은 다음 과 같은 이유로 증거 능력 을 인정할 수 없고, 이를 제외한 나머지 증거 만으로는 이 부분 공소 사실 을 인정할 수 없다고 판단 하여, 이 부분 공소 사실 을 유죄 로 인정한 제 1 심판결 을 파기 하고 무죄 를 선고 하였다. 즉, ① T 에 대한 검찰 진술 조서 는 작성 당시 실질적인 피의자 의 지위에 있는 T 의 진술 을 기재 한 서류 로 피의자 신문 조서 의 성격 을 가진다. 그런데 검사 가T 에게 조서 작성 전에 진술 거부권 과 변호인 의 조력 을 받을 권리 를 고지 하였다고 인정할 증거 가 없으므로 T 에 대한 검찰 진술 조서 는 위법 수집 증거 로서 증거 능력 이 없다. ② 이 사건 USB 에 저장된 전자 정보 의 추출 과 복제 는 피 압수 자의 참여권 보장 과 원본 동일성 확보 조치 없이 이루어 지고 피 압수 자 에게 전자 정보 목록 도 교부 되지 않았다. 이 사건 USB 파일 출력물 은 위와 같이 압수 수색 영장 에 명시된 압수 방법 제한 과 헌법 과 형사 소송법 을 위반 한 절차 를 통해 취득한 위법 수집 증거 로서 증거 능력 이 없다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 참고 인 진술 조서, 전자 매체 압수 및 출력물 에 대한 법리 를 오해 한 위법 이 없다 .

다. 피고인 A 의 허위 사실 공표 로 인한 공직 선거법 위반 의 점 에 관하여

원심 은, 위 피고인 이 선거 공보 에 출생지 를 ' 부산 ' 이라고 기재 한 부분 이 허위 사실 이라고 단정 할 수 없다고 보아 이 부분 공소 사실 에 대하여 무죄 를 선고 한 제 1 심판결 을 그대로 유지 하고, 이를 다투는 검사 의 항소 이유 주장 을 배척 하였다 .

이 부분 상고 이유 는 원심 의 사실 인정 을 다투는 취지 로서, 실질적 으로 사실심 법원 의 자유 판단 에 속하는 원심 의 증거 선택 및 증명력 에 관한 판단 을 탓 하는 것에 불과 하다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어난 위법 이 없다 .

라. 피고인 H 의 사조직 설치 및 사조직 에 의한 사전 선거 운동 으로 인한 공직 선거법 위반 의 점 에 관하여

원심 은, 제 1 심판결 이유 를 인용 하여 위 피고인 이 공직 선거법 이 금지 하는 사조직 을 설치 하였다 거나 사조직 에 의한 사전 선거 운동 을 한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소 사실 에 대하여 무죄 를 선고 한 제 1 심판결 을 그대로 유지 하고, 이를 다투는 검사의 항소 이유 주장 을 배척 하였다 .

원 심판결 이유 를 제 1 심 판시 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 공직 선거법 제 87 조 제 2 항의 사조직 설치 등에 관한 법리 를 오해 하는 등 의 위법 이 없다 .

마. 피고인 A, B 의 2016. 9. 7. 자 증거 은닉 교사 방조 및 피고인 A, B, F 의 2016. 9 .

8. 증거 은닉 교사 · 방조 의 점 에 관하여

원심 은, 제 1 심판결 이유 를 인용 하여 위 피고인 들이 각 증거 은닉 범행 을 교사 하였다 는 점 을 인정할 만한 증거 가 없다는 이유로 이 부분 각 주위 적 공소 사실 에 대하여 무죄 를 선고 한 제 1 심판결 을 그대로 유지 하고, 이를 다투는 검사 의 항소 이유 주장 을 배척 하였다 .

또한 원심 은, 검사 가 제출 한 증거 만으로는 위 피고인 들이 각 증거 은닉 범행 을 방조 하였다고 인정 하기 부족 하고 달리 이를 인정할 증거 가 없다는 이유로 원심 에서 추가 된 이 부분 각 예비 적 공소 사실 을 이유 에서 무죄 로 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 제 1 심 및 원심 판시 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 증거 은닉 교사, 방조 등에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 없다 .

바. 원 심판결 중 유죄 부분 에 관하여

검사 는 상고장 에서 상고 의 범위 를 원 심판결 전부 로 하여 상고 하였으나 유죄 부분 에 관하여 는 상고장 이나 상고 이유서 에 구체적인 상고 이유 의 기재 가 없다 .

5. 결론

그러므로 상고 를 모두 기각 하기 로 하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .

재판장 대법관 김소영

주 심 대법관 고영한

대법관 조재연