피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 이 사건 분묘는 허 묘 또는 가묘에 불과 하여 분묘 발굴 죄의 구성 요건에 해당하지 않고, 피고인은 E의 장 자인 H의 후손으로서 이 사건 분묘에 관한 관리 권한이 있으므로 이 사건 분묘 발굴행위는 정당행위에 해당하며, 설령 관리 권한이 없다고 하더라도 분묘에 대한 권리권이 있다고

믿은 것에 정당한 이유가 있을뿐더러 적법한 개장 신고에 따라 발굴한 것이므로 위법성의 인식이 없음에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 6월, 집행유예 1년, 사회봉사명령 80 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단 원심은, ㉠ D 측은 1822. 7. 2. 사망한 망 E이 매장된 이 사건 분묘를 조성ㆍ관리하다가 1999. 10. 1. 석물 및 비석을 세워 단장하여 제사 숭경하고 종교적 예의를 계속하여 왔던 점, ㉡ 피고인은 D 측이 관리하는 이 사건 분묘로 인해 이 사건 토지를 처분함에 곤란을 겪게 되었고, 이에 D 측에 분묘 이장을 대가로 합의 금을 제안하였으나 여의치 않자 이 사건 분묘의 관리권을 주장하면서 D 측의 동의 없이 이 사건 분묘를 개장한 점, ㉢ 이 사건 분묘는 190년 이상 경과되어 이 사건 분묘를 개장할 당시에 유골 등이 토 괴화되었을 가능성이 커 보이는 점, ㉣ 피고인이 이 사건 분묘를 개장할 당시 관할 관청에 분묘 개장 신고를 하였다고

하여 정당행위가 된다고 볼 수 없는 점 등을 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 당 심의 판단 1) 구성 요건 해당성 주장에 관한 판단 살피건대, 원심이 적절하게 설시한 각 사정들에...