일반적으로 회복등기는 불법으로 말소된 등기를 대상으로 하는 것이기 때문에 가처분취소결정의 집행에 의하여 행하여진 처분금지가처분등기의 말소에 관하여 회복등기를 하는 것은 불가능하다. 또한, 가처분취소결정에 대하여 효력정지의 재판을 하기 전에 가처분집행이 해제된 때에는 취소재판의 효력정지의 재판을 할 수 없고, 그 이후에 이를 간과하고 효력정지의 재판을 받았다고 하더라도 가처분집행이 접법하게 해제되어 확정된 효력을 가지게 된 이상 효력정지재판을 달리 집행할 수 없다.

신청인 주식회사(신청대리인 법무법인 인천시민 담당변호사 최명호)

이 사건 이의신청을 기각한다.

신청인의 인천지방법원 부천지원 김포등기소 2008. 6. 5. 접수 제33233호 부동산등기신청에 관하여 등기관이 내린 각하결정을 취소하고, 등기관은 위 등기신청을 수리하여 그 취지에 따른 등기를 실행하라.

1. 인정사실

기록에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

가. 신청인은 서울남부지방법원에 대한주택보증 주식회사(이하 ‘상대방 회사’라고 한다)를 상대로 2008카합668호 부동산처분금지가처분을 신청하여 2008. 3. 28. 부동산처분금지가처분 결정을 받았고, 그에 따라 가처분 기입등기가 마쳐졌다.

나. 그런데 상대방 회사가 위 가처분결정에 대한 이의신청을 하였고, 위 법원은 2008카합773호 가처분이의사건에서 위 가처분결정을 취소하고, 신청인의 가처분신청을 기각하는 결정을 하였으며, 그 결정 이후 상대방 회사의 등기촉탁신청에 의하여 2008. 5. 28. 위 가처분등기가 말소되었다.

다. 이에 신청인은 위 가처분취소결정에 대하여 즉시항고를 제기함과 동시에 가처분 취소결정의 효력정지신청을 하였고, 위 법원은 2008카기1219호 가처분취소결정효력정지신청 사건에서 위 2008카합773호 가처분이의사건의 항고심 선고시까지 가처분취소결정의 효력을 정지한다는 결정을 하였다.

라. 신청인은 위 효력정지결정 정본과 즉시항고접수증명을 첨부하여 신청취지 기재와 같은 등기신청을 하였으나, 등기관은 그 신청을 각하하였다.

2. 신청인의 주장 및 판단

가. 신청인은, 신청인의 등기신청은 실질적으로 회복등기라 할 것이고, 위 효력정지결정에 의하여 위 가처분취소결정의 효력이 그 항고심 선고시까지 정지되므로 그 기간동안 가처분취소결정을 원인으로 말소된 가처분말소등기는 말소되어야 한다고 주장한다.

나. 일반적으로 회복등기는 불법으로 말소된 등기를 대상으로 하는 것이기 때문에 가처분취소결정의 집행에 의하여 행하여진 처분금지가처분등기의 말소에 관하여 회복등기를 하는 것은 불가능하다.

또한, 가처분취소결정에 대하여 효력정지의 재판을 하기 전에 가처분집행이 해제된 때에는 취소재판의 효력정지의 재판을 할 수 없고, 그 이후에 이를 간과하고 효력정지의 재판을 받았다고 하더라도 가처분집행이 접법하게 해제되어 확정된 효력을 가지게된 이상 그 효력정지재판을 달리 집행할 수 없다.

3. 결론

따라서 신청인의 이 사건 이의신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사   김경수