갑이 을을 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 원인 없이 마쳐져 무효인 등기이므로, 이에 근거하여 부기등기를 마친 갑은 을에게 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

김문기(소송대리인 변호사 이관형외 2인)

임환규(소송대리인 변호사 탁인상외 1인)

2006. 5. 17.

대전지방법원 2005. 8. 23. 선고 2005가단8078 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 대전 동구 (상세지번 생략) 대 692.9㎡에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 2001. 6. 11. 접수 제39614호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 기초사실(다툼 없음)

2001. 6. 11. 원고 소유의 대전 동구 (상세지번 생략) 대 692.9㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 소외인을 근저당권자로 한 대전지방법원 남대전등기소 접수 제39614호 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐졌다가, 2004. 3. 23. 같은 등기소 접수 제16121호로 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다.

2. 당사자의 주장과 이에 대한 판단

가. 원고는 소외인을 근저당권자로 한 이 사건 근저당권설정등기는 원인 없이 마쳐져 무효인 등기이므로, 이에 근거하여 부기등기를 마친 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 근저당권설정등기는 원고와 합의하여 마친 유효한 등기라고 주장한다.

나. 인정사실

(1) 원고는 2001. 3. 21. 피고와 아래와 같은 내용의 매매계약을 체결하였다.

① 원고 소유의 이 사건 토지와 이 사건 토지 위의 알.씨조 평슬래브지붕 6층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 피고가 매수한다.

② 이 사건 건물은 주식회사 동진기건 소유로서 당시 경매절차가 진행 중이었는데, 피고가 직접 낙찰을 받는 방법으로 취득하되 원고가 적극 협조하기로 하였다(원고가 위 회사를 상대로 건물철거 등의 소송을 제기하여 승소한 상태로 그에 따른 권리도 피고에게 모두 양도하기로 하였다).

③ 매매대금은 14억 5,000만 원으로 정하되 계약금 2억 5,000만 원, 중도금 4억 원, 잔금 8억 원으로 나누어 지급한다.

(2) 피고는 그 동안 원고에게 2001. 3. 22. 계약금 2억 5,000만 원을, 2001. 4. 26. 중도금 4억 원을 각 지급하였다.

(3) 원, 피고는 그 후 이 사건 건물에 대한 경매절차가 지연되자 2001. 5. 8. ① 원고가 피고에게 2001. 5. 17.부터 이 사건 건물의 경락일까지 연 8%의 이자를 지급하고, ② 2002. 5. 16.까지 계약이행을 완료하지 아니할 경우 이 사건 매매계약을 해제하고 원고가 받은 원금을 피고에게 반환하며, ③ 위 이자 및 원금 반환을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 피고를 근저당권자로 하는 1순위 근저당권설정등기를 마치기로 약정하였다.

(4) 그 후 원고가 근저당권설정등기의 이행을 지체하던 중 2001. 6.경 원고와 피고 사이에 이 사건 건물의 소유자와의 관계상 일단 근저당권자를 제3자 명의로 하기로 하여 피고의 동서인 소외인 명의로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다가 위와 같이 피고 명의로 근저당권을 이전하였다.

[인정증거] 갑 제1 내지 4, 6(일부)호증, 을 제1 내지 4, 제6, 7호증의 각 기재(가지번호 포함), 당심 증인 (성명 생략)의 일부 증언, 피고 본인신문, 변론 전체의 취지

[배척증거] 갑 제6호증의 일부 기재, 을 제5호증의 4, 6, 7의 각 일부 기재, 위 (증인)의 증언 중 일부

다. 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기는 원고와 피고가 합의하여 위 매매대금 6억 5천만 원을 담보하기 위하여 마친 유효한 등기이므로 원고의 주장은 이유 없다(설사 이 사건 근저당권설정등기가 무효라 하더라도 피고 명의의 부기등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 또한 원고는 피고가 2004. 4. 7. 임의경매 신청을 할 때까지 소외인 명의의 이 사건 근저당권과 피고 명의의 근저당권 이전등기에 관하여 알고 있었음에도 전혀 이의를 한 사실이 없는바, 이는 최소한 무효등기 유용에 관한 묵시적 합의 내지 추인이 있었다고 할 것이다).

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

판사   박철(재판장) 정선오 윤영훈