[1] 채권자가 고의로 연대보증과 공동담보로 설정된 근저당권설정등기를 말소한 경우, 연대보증인은 그 담보의 상실로 인하여 상환을 받을 수 없게 된 한도에서 그 책임을 면하는지 여부(적극)

[2] 보증책임 한도가 한정되어 있는 보증인과 물상보증인 사이의 대위권 행사에 있어 대위의 범위

[1] 연대보증인은 민법 제481조의 '변제할 정당한 이익이 있는 자'이므로 연대보증인이 채무자를 위하여 채무를 일부 변제할 경우에 그 연대보증인은 연대보증과 공동담보로 설정된 근저당권의 피담보채무 중 그 대위변제금의 비율 범위에서 그 근저당권을 법정대위할 수 있는데, 채권자가 고의로 그 근저당권설정등기를 말소하여 연대보증인의 법정대위권을 침해하였다면, 그 연대보증인은 민법 제485조에 의하여 그 담보의 상실로 인하여 상환을 받을 수 없게 된 한도에서 그 책임을 면한다.

[2] 보증인의 보증책임 한도가 처음부터 일정액으로 한정되어 있는 경우에 있어서는 보증채무액이 한정되어 있지 않은 일반적인 인적 보증의 경우처럼 단순히 인원수에 비례하여 대위의 범위를 정할 것이 아니라, 물상보증인 상호간의 경우와 같이 그 보증한도액의 가액에 비례하여 대위한다고 해석하는 것이 보다 공평의 이념 및 민법 제482조 제2항 제5호의 규정 취지에 부합하는 합리적인 해석이다.

[1] 민법 제485조 [2] 민법 제481조 , 제482조 제2항 제5호

[1] , 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카1851 판결(공1987, 777) 대법원 1996. 12. 6. 선고 96다35774 판결(공1997상, 199)

원고 1 주식회사외 1인(소송대리인 변호사 오욱환)

피고 1 주식회사외 2인

1. 원고 1 주식회사에게,

가. 피고 1 주식회사, 피고 2는 연대하여 금 100,000,000원 및 이에 대하여 1996. 7. 1.부터 피고 1 주식회사는 같은 해 8. 24.까지, 피고 2는 같은 달 2.까지 각 연 6푼, 각 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,

나. 피고 3은 피고 1 주식회사와 연대하여 위 금원 중 금 71,867,674원 및 이에 대하여 1996. 7. 1.부터 같은 해 8. 1.까지 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고 2 주식회사에게,

가. 피고 1 주식회사, 피고 2는 연대하여 금 50,000,000원 및 이에 대하여 1996. 7. 1.부터 피고 1 주식회사는 같은 해 8. 24.까지, 피고 2는 같은 달 2.까지 각 연 6푼, 각 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,

나. 피고 3은 피고 1 주식회사와 연대하여 위 금원 중 금 30,644,125원 및 이에 대하여 1996. 7. 1.부터 같은 해 8. 1.까지 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고들의 피고 3에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고들과 피고 1 주식회사, 피고 2 사이에 생긴 부분은 위 피고들의 부담으로 하고, 원고들과 피고 3 사이에 생긴 부분은 이를 5분하여 그 2는 원고들, 나머지는 위 피고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행 할 수 있다.

피고들은 연대하여 원고 1 주식회사에게 금 100,000,000원, 원고 2 주식회사에게 금 50,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 1996. 7. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

1. 기초 사실

가. 원고들이 이 사건 청구원인으로서 주장하는 바는 다음과 같다.

(1) 원고 1 주식회사는 양화, 핸드백 및 의류 제조판매업 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고 2 주식회사는 혁화 및 의류제조판매업을 목적으로 하는 회사이고, 피고 1 주식회사(이하 피고 회사라 한다)는 피혁 의류제품판매업 및 할부판매대행업을 목적으로 하는 회사이다.

(2) 원고 1 주식회사는 1991. 9. 1. 피고 회사와의 사이에 다음과 같은 내용의 할부전표가맹점계약을 체결하였다.

(가) 원고 1 주식회사는 피고 회사가 발생한 티켓(할부구매전표) 소지자에게 상품을 판매하고, 피고 회사는 티켓 소지자로부터 받은 티켓대금 중 소정의 수수료를 공제한 나머지 금액을 원고 1 주식회사에게 지급한다.

(나) 원고 1 주식회사 또는 피고 회사가 부도 처분을 받거나, 금융기관으로부터 거래정지 처분을 받았을 때, 그 상대방은 해지 통보 없이 위 계약을 해지하고 정산할 수 있다.

(3) 한편, 피고 3, 피고 2는 같은 날 위 계약에 의하여 피고 회사가 부담하게 되는 채무에 관하여 각 보증한도액을 금 100,000,000원으로 하는 연대보증계약을 각 체결하였다.

(4) 원고 2 주식회사는 1992. 1. 1. 피고 회사와의 사이에 위 (2)의 (가), (나)와 같은 내용의 할부전표가맹점계약을 체결하였고 피고 3, 피고 2는 같은 날 위 계약에 의하여 피고 회사가 부담하게 되는 채무에 관하여 각 보증한도액을 금 50,000,000원으로 하는 연대보증계약을 각 체결하였다.

(5) 피고 회사는 1996. 6. 30. 부도로 인하여 거래정지 처분을 받았고, 1996. 10. 5. 현재 피고 회사가 원고 1 주식회사에게 지급하여야 할 물품대금 잔액은 금 142,649,853원이고 원고 2 주식회사에게 지급하여야 할 물품대금 잔액은 금 66,768,130원이다.

나. 원고들의 위 주장에 대하여 피고 회사와 피고 2는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고서도 이 사건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하였으므로 이를 각 자백한 것으로 볼 것이고, 원고들과 피고 3 사이에서는 위 피고가 원고들 주장과 같은 연대보증을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증의 1, 2(각 할부전표가맹점계약서), 갑 제2호증의 1, 2(각 거래내역), 갑 제3호증(채권양도계약서), 갑 제4호증의 1(월드신용판매에 대한 채권내역), 2 내지 4(각 거래내역), 을 제5호증의 1(월드신판 입금누락건), 2(연체회원 현황)의 각 기재 및 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 나머지 주장 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.

다. 그렇다면, 위 각 계약은 위 거래정지 처분으로 인하여 그 시경 해지되었다고 할 것이므로, 피고들은 연대하여, 피고 3, 피고 2는 각 보증한도액에 따라, 피고 회사는 원고들이 구하는 바에 따라, 원고 1 주식회사에게 금 100,000,000원, 원고 2 주식회사에게 금 50,000,000원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

2. 피고 3의 주장에 대한 판단

가. 피고 3(이하 위 피고라 한다)은 동인의 동생인 소외 2가 피고 회사의 이사로 제작할 당시 위 소외 2의 권유로 위와 같이 보증을 하였으나, 위 소외 2가 1993. 2.경 피고 회사로부터 퇴사함으로써 당연히 보증인의 지위가 소멸되었다고 항변하나, 위 소외 2가 퇴사하였다고 하여 보증인의 지위가 소멸하는 것은 아니므로 위 피고의 항변은 이유 없다.

나. 위 피고는 다시, 법인등기부상에 기재된 피고 회사의 목적이 1993. 1. 15. 변경되었고, 피고 회사의 이사인 위 소외 2가 퇴사하였으므로 위 피고가 보증을 할 당시의 주채무가 변경되어 위 피고는 면책되어야 한다고 항변하나, 피고 회사의 목적 변경 사실이나 이사의 퇴사 사실은 위 피고가 보증하는 원고들에 대한 채무와는 아무런 관련이 없어 이로 인하여 위 주채무가 변경되었다고 할 수는 없는 것이므로 위 피고의 위 항변 역시 이유 없다.

다. 위 피고는 다시, 원고들이 고의로 물적 담보를 상실시켜 위 피고의 법정대위권을 침해하였으므로 이로 인하여 상환받을 수 없는 부분에서 책임을 면한다고 항변한다.

(1) 살피건대, 위 갑 제1호증의 1, 2, 을 제3호증의 1(채권양도계약서, 갑 제3호증과 같다), 을 제5, 6호증(각 등기부등본)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고 회사는 원고들과의 사이에 연대보증인을 두는 것과는 별도로 부동산에 근저당권을 설정하여 주기로 각 약정하고, 소외 3 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)에 ㉮ 1991. 12. 4. 접수 제74379호, 근저당권자 원고 2 주식회사, 채권최고액 금 80,000,000원 ㉯ 같은 날 접수 제74380호, 근저당권자 원고 1 주식회사, 채권최고액 금 140,000,000원 ㉰ 같은 달 20. 접수 제78811호, 근저당권자 소외 4, 채권최고액 금 50,000,000원 ㉱ 1992. 12. 16. 접수 제72715호, 근저당권자 원고 2 주식회사, 채권최고액 금 70,000,000원의 근저당권설정등기를 각 경료해 주었으나, 피고 회사로부터 피고 회사의 티켓 구매자들에 대한 티켓대금 채권을 원고들에게 양도하여 줄 테니 근저당권설정등기를 말소하여 달라는 부탁을 받고, 1996. 2. 2. 해지를 원인으로 하여 위 각 근저당권설정등기를 말소하여 준 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.

(2) 위 인정 사실에 의하면, 위 피고는 피고 회사의 연대보증인으로서 민법 제481조 의 '변제할 정당한 이익이 있는 자'라고 할 것이므로 위 피고가 채무자를 위하여 위 채무를 일부 변제할 경우에 위 피고는 위 근저당권의 피담보채무 중 위 대위변제금의 비율 범위에서 위 근저당권을 법정대위할 수 있다고 할 것인데, 채권자인 원고들이 고의로 위 근저당권설정등기를 말소하여 위 피고의 법정대위권을 침해하였으므로 위 피고는 민법 제485조 에 의하여 그 담보의 상실로 인하여 상환을 받을 수 없게 된 한도에서 그 책임을 면한다고 할 것이다.

(3) 나아가, 면책되어야 할 수액에 관하여 살피건대, 그 수액은 위 피고가 위 보증채무를 변제하고 취득하는 그 구상권의 범위 내에서 위 근저당권을 대위한 경우에 위 근저당권의 실행으로 인하여 배당받을 수 있는 금액 상당이라고 할 것이므로 이하에서 자세히 본다.

(가) 을 제7호증(개별공시지가확인서), 을 제8호증(건축물관리대장), 을 제9호증('97건물시가표준액조정지침)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 각 부동산의 가격은 위 근저당권설정등기가 말소되기 직전인 1996. 1. 1.경 합계 금 176,043,720원인 사실을 인정할 수 있고 반증 없으며, 1번 근저당권자인 원고 2 주식회사의 채권액은 금 66,768,130원이고 이에 대한 보증인으로는 각 금 50,000,000원의 한도 내에서 연대보증채무를 부담하는 위 피고, 피고 2가 있고 물상보증인으로는 채권최고액 금 80,000,000원의 근저당권설정자인 소외 3이 있는 사실, 2번 근저당권자인 원고 1 주식회사의 채권액은 금 142,649,853원이고 이에 대한 보증인으로는 각 금 100,000,000원의 한도 내에서 연대보증채무를 부담하는 위 피고, 피고 2가 있고 물상보증인으로는 채권최고액 금 140,000,000원의 근저당권설정자인 위 소외 3이 있는 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 이 사건 각 부동산의 가액이 원고들의 채권액의 합계액인 금 209,417,983원(금 142,649,853원＋금 66,768,130원)에 미치지 못하므로 위 각 부동산가액에서 1번 근저당권이 담보하는 원고 2 주식회사의 채권액을 공제하면 2번 근저당권이 실제로 담보하는 원고 1 주식회사의 채권액은 금 140,000,000원이 아니라 금 109,275,590원(금 176,043,720원＋금 66,768,130원)에 불과함은 계산상 명백하다.

(나) 한편, 위와 같이 보증인과 물상보증인이 있는 경우에 대위자 상호간의 권리 행사 방법에 관하여 민법 제482조 제2항 제5호는 "자기의 재산은 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인 간에는 그 인원 수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담 부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다."라고 규정하고 있다.

이와 같이 민법이 보증인과 물상보증인 사이에는 인원 수에 비례하도록 규정한 취지는 인적 보증은 보증인의 총 재산이 책임을 부담하고 물적 보증은 특정의 담보 제공 재산이 책임을 부담하는데 만일 인원 수가 아닌 목적물의 가액에 의해 부담 부분을 정한다면 보증인의 총 재산의 가액과 특정 담보 제공 재산의 가액을 기준으로 삼게 되는 번잡함이 있을 뿐만 아니라 그것이 반드시 합리적인 기준이라고 할 수도 없기 때문인데, 이 사건의 경우에 있어서는 보증인의 보증채무 한도가 애당초 각 금 50,000,000원 또는 금 1,000,000원으로 한정되어 있어, 비록 책임재산은 그 총 재산이 된다고 하여도, 오히려 채권최고액의 한도에서만 책임을 부담하는 물상보증인의 지위에 더 가깝다 할 것이고, 물상보증인은 위 보증인들보다 다액인 각 금 80,000,000원, 금 109,275,590원의 범위 내에서 책임을 부담하기로 하였음에도 불구하고 단지 인원수에 비례하여 1:1:1로 책임을 부담한다면 물상보증인은 더 무거운 부담을 인수하고도 상대적으로 더 가벼운 출연을 부담하게 되어 결국 공평의 이념에 반하는 결과가 된다.

따라서 이 사건과 같이 보증인의 보증책임 한도가 처음부터 일정액으로 한정되어 있는 경우에 있어서는 보증채무액이 한정되어 있지 않은 일반적인 인적 보증의 경우처럼 단순히 인원 수에 비례하여 대위의 범위를 정할 것이 아니라, 물상보증인 상호간의 경우와 같이 그 보증 한도액의 가액에 비례하여 대위한다고 해석하는 것이 보다 공평의 이념 및 위 법률 규정의 취지에 부합하는 합리적인 해석이라고 할 것이다.

결국, 위와 같은 해석에 의할 경우 위 피고, 피고 2, 물상보증인인 소외 3의 원고 2 주식회사에 대한 채무의 부담 부분의 비율은 5:5:8이 되고, 원고 1 주식회사에 대하여는 1:1:1.0927559가 된다고 할 것이다.

(다) 위 각 비율에 의하여 계산하여 보면, 이 사건 각 부동산의 가액이 합계 금 176,043,720원에 이르므로 1번 근저당권자인 원고 2 주식회사가 근저당권을 실행하였을 경우 금 66,768,130원의 채무 전액을 변제받을 수 있었을 것이고, 위 피고가 보증 한도액인 금 50,000,000원을 전액 변제할 경우, 위 피고의 부담 부분인 금 18,546,702원(금 66,768,130원×5/18, 원 미만 버림, 이하 같다)을 초과하는 금 31,453,298원(금 50,000,000원－금 18,546,702원)에 대하여 피고 2와 위 소외 3에게 5:8의 비율로 대위할 수 있고, 따라서 위 피고는 금 19,355,875원(금 31,453,298원×8/13)의 범위 내에서 위 소외 3에 대하여 근저당권을 대위행사할 수 있었을 것이므로, 위 피고가 원고 2 주식회사에 대해 부담하는 채무는 위 금 19,355,875원만큼 면책되어야 할 것이다.

(라) 다음으로 2번 근저당권자인 원고 1 주식회사에 대하여는, 위 피고가 보증한도액인 금 100,000,000원을 전액 변제할 경우, 위 피고의 부담 부분인 금 46,123,864원(금 142,649,855×1/1＋1＋1.0927559)을 초과하는 금 53,876,136원(금 100,000,000원－금 46,123,864원)에 대하여 피고 2와 소외 3에게 1:1.0927559의 비율로 대위할 수 있고, 따라서 위 피고는 금 28,132,026원(금 53,876,136원×1.0927559/1＋1.0927559)의 범위 내에서 위 소외 3에 대하여 근저당권을 대위행사할 수 있었을 것이므로 위 피고가 원고 1 주식회사에 대해 부담하는 채무는 위 금 28,132,026원만큼 면책되어야 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고 1 주식회사에게, 피고 1 주식회사, 피고 2는 연대하는 금 100,000,000원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 위 계약 해지일 다음날인 1996. 7. 1.부터 각 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 피고 1 주식회사는 같은 해 8. 24.까지, 피고 2는 같은 달 2.까지 각 상법 소정 연 6푼, 각 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 3은 피고 1 주식회사와 연대하여 위 금원 중 금 71,867,974원(100,000,000원－28,132,026원) 및 이에 대하여 위 1996. 7. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 같은 해 8. 1.까지 상법 소정의 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 원고 2 주식회사에게, 피고 1 주식회사, 피고 2는 연대하여 금 50,000,000원 및 이에 대하여 위 1996. 7. 1.부터 피고 1 주식회사는 같은 해 8. 24.까지, 피고 2는 같은 달 2.까지 각 상법 소정의 연 6푼, 각 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 3은 피고 1 주식회사와 연대하여 위 금원 중 금 30,644,125원(50,000,000원－19,355,875원) 및 이에 대하여 위 1996. 7. 1.부터 같은 해 8. 1.까지 상법 소정의 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 피고 1 주식회사, 피고 2에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고, 피고 3에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조 제93조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.