2015다7411 보험금

1. 주식회사 유일엔지니어링

2. 일성건설 주식회사

3. 대진종합건설 주식회사

1. 전문건설공제조합

2. 서울보증보험 주식회사

서울고등법원 2014. 12. 24. 선고 2013나66807 판결

2016. 4. 28.

원심판결 중 선급금보증금 지급청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 선급금보증금 지급청구에 관한 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

(1) 원심은 그 채택증거를 종합하여, 원고들이 공동이행방식의 공동수급체[원고 주식회사 유일엔지니어링(이하 '원고 유일'이라 한다)의 출자지분이 38%, 원고 일성건설 주식회사(이하 '원고 일성'이라 한다)의 출자지분이 37%, 원고 대진종합건설 주식회사(이하 '원고 대진'이라 한다)의 출자지분이 25%이다]를 구성하고 계약체결권한 등 공동수급체의 운영에 관련된 모든 사항을 위임받아 행사하는 공동수급체의 대표자로 원고 유일을 선정한 후 대한민국으로부터 공동도급받은 C 신축공사 중 철근콘크리트 공사를 총 공사대금 3,757,930,000원, 준공일 2013. 10. 9.로 정하되, 그 중 1차 공사(이하 '이 사건 1차 공사'라 한다)를 공사대금 2,075,260,000원, 공사기간 2010. 12. 20.부터 2011. 6. 22.까지로 정하여 주식회사 A(이하 'A'이라 한다)에 하도급하는 내용의 공사계약(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결한 사실, A은 피고들과 사이에 이 사건 계약보증계약과 이 사건 선급금보증계약을 체결하고 그 보증서 등을 원고들에게 교부한 사실, 원고들은 위 각 보증계약에 따른 보증서와 보증보험증권을 교부받은 후 A에게 이 사건 공사계약에 따른 선급금 1,037,630,000원을 지급한 사실, 원고 유일은 2011. 3. 18.부터 2011. 4. 21.까지 4차례에 걸쳐 A에 공문을 보내어 공사 이행을 최고하였는데 2011. 4. 21.자 공문으로 공사가 정상적으로 진행될 수 있도록 즉각적 조치를 취할 것을 독촉하면서 2011. 4.26.까지 부진공사 만회계획서의 제출을 요구한 사실, 발주처인 법무부 주관으로 원고 유일, A 및 책임감리단 관계자가 참석한 가운데 2011. 4. 27. 긴급회의가 소집되어 A이 향후 공사를 정상화하기로 협의한 사실, A은 그 이후에도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 2011. 5. 6. 이 사건 1차 공사를 전면 중단한 사실, 이에 원고 유일은 2011. 5. 13. 및 2011. 5. 20, A에 이 사건 공사계약을 해지한다.는 내용의 통지를 한 사실, 해지통지 이후 A의 기성고를 확정하기 위한 원고 유일의 2011. 5, 20.자 채권채무 확정검사 시행통보 공문에 대하여 A은 2011. 5. 24.과 2011. 5. 25.에 걸친 확정검사 기일을 2011. 6. 1.과 2011. 6. 2.로 연기해 달라는 내용의 회신을 보냈으나 원고 유일이 시행하여 2011. 6. 3.경 마쳐진 채권채무 확정검사에는 참석하지 아니한 사실, 그 후 A은 2011. 12. 9. 원고들과 사이에 이 사건 1차 공사에 관한 A의 기성고를 175,178,978원(원고 유일이 2011. 6. 3.경 단독으로 실시한 확정 검사 내역과 일치한다)으로 합의하는 내용의 정산합의서(이하 '이 사건 정산합의서'라 한다)를 작성한 사실, 원고들은 A이 미시공한 부분에 관하여 2011. 7. 7. 주식회사 씨엠아이 건설과 사이에 이 사건 총 공사의 공사대금을 4,211,350,000원으로, 이 사건 1차 공사 나머지 부분의 공사대금을 2,365,220,000원으로 정하여 하도급계약(이하 '이 사건 후속 계약'이라 한다)을 체결한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 공사계약은 원고 유일의 해 지통지에 의하여 적법하게 해지되었다고 판단하였다. 이어서 원심은 이 사건 공사계약 해지 시점까지 이 사건 1차 공사의 기성고에 관하여, 제1심 감정인의 감정결과 및 각 보완감정결과, 원심의 제1심 감정인에 대한 2014. 10. 31.자 보완감정촉탁결과 등을 근거로, 제1심 감정인이 계약단가를 기준으로 기시공 · 미시공 소요. 공사비를 산정한 다음 기성고 비율을 11.58%로 정하고 이에 따른 기성고 공사대금을 240,388,452원으로, 산출한 것으로 보인다며 이 사건 1차 공사의 기성고 공사대금을 제1심 감정인의 감정결과대로 240,388,452원으로 인정하고, 이 사건 정산합의서 상의 정산금액 175,178,978원을 이 사건 1차 공사의 기성고 공사대금으로 인정하여야 한다는 원고들의 주장을 받아들이지 아니하였다.

(2) 그러나 이 사건 1차 공사의 기성고 공사대금에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

(가) 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해지되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 29317 판결 등 참조). 그리고 공사도급계약에서 선급금을 지급한 후 도급계약이 해지되는 등 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당된다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등 참조).

또한 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 등 참조), 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하며, 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다10782 판결 등 참조).

한편 이행보증인은 채무자의 채무불이행으로 인한 채권자의 손해만을 배상할 책임이 있고, 특별한 사정이 없는 한 보증인의 채무는 보증계약 성립 후 채무자가 한 법률행위로 인하여 확장·가중되지 아니하는 것이 원칙이므로, 채무자의 채무불이행 시 손해배상의 범위에 관하여 채무자와 채권자 사이의 보증계약 후의 합의로 손해배상책임을 가중시키는 약정을 하였더라도 그에 동의하지 아니한 보증인은 그 합의에 의하여 가중된 채무에 대하여 책임을 지지 아니한다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99다50514 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다38250 판결 등 참조).

(나) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 제1심에서 피고 전문건설공제조합(이하 '피고 조합'이라 한다)이 '원고들로부터 A이 하도급받아 시공한 공사의 2011. 6, 2. 당시 실제 기성고(기성금액)'에 대하여 한 감정신청이 채택되어 감정인 F가 이를 감정하였는데, 감정인은 피고 조합이 제출한 공사현황이 담긴 사진과 동영상, 도면 등을 조사하고 이를 원고들이 제출한 기성고 정산내역서 등과 비교하여 기성 현황을 산출한 후 여기에 계약단가를 적용하여 이 사건 1차 공사 중 A에 의하여 이미 완성된 부분에 소요된 공사비만을 산정하고 이 사건 1차 공사 중 A에 의하여 시공되지 아니한 부분을 완성하는 데 소요될 공사비는 산정하지 아니한 채 그 기성 부분에 소요된 공사비 240,388,452원을 바로 이 사건 1차 공사의 기성고 공사대금으로 감정하였다.원심에서는 피고 조합의 보완감정촉탁신청에 따라 제1심 감정인에게 A이 이미 완성한 부분에 소요된 공사비를 240,388,452원으로 적용하여 당초 하도급계약 내역에 따라 이 사건 1차 공사 중 A이 '미시공한 부분을 완성하는 데 소요되는 공사비'를 산정할 것과 '미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비/(이미 완성된 부분에 소요된 공사비 + 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비)'의 산출식에 따라 A의 기성고 비율과 기성고를 산정할 것을 촉탁하였고(산출식의 분자 부분은 '이미 완성된 부분에 소요된 공사비'로 기재하여야 할 것을 잘못 기재한 것으로 보인다. 기록 2011면 참조), 이에 감정인은 제1심에서와 마찬가지로 이 사건 1차 공사 중 A에 의하여 시공되지 아니한 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 별도로 산정하지 아니한 채 단순히 계약 공사대금이 2,075,260,000원이고 기성고 공사대금이 240,388,452원이므로 기성고 비율은 11.58%(240,388,452원/2,075,260,000원)이고, 건설표준단가를 적용할 경우 전체 공사대금이 5,780,253,600원이고 기성 공사대금이 727,222,100원이므로 기성고 비율은 12.58%(727,222,100원/5,780,253,600원)이며, 이를 계약 공사대금에 적용하면 기성고 공사대금은 261,067,000원(2,075,260,000원 X 기성고 비율 12.58%)이 된다는 내용으로

회신하였다. 이에 제1심 감정인에게 재차 '완성된 부분에 소요된 공사비(이미 완성된 부분에 소요된 공사비 + 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비)'의 산출식에 따라

계약단가를 적용한 A의 기성고 비율을 산정할 것을 촉탁하였으나, 감정인은 당초 제1 심 감정서가 계약단가를 기준으로 기성고를 산출한 것이라며 앞서 보완감정촉탁에 대하여 회신한 것과 같은 내용의 회신서를 제출하였다.

2) 원고들과 A 사이에 작성된 이 사건 정산합의서(갑 제12호증의 2)에는 이 사건 1차 공사의 공사명, 계약년월일, 착공 및 준공년월일이 기재되어 있고, '당사는 귀사와 계약 체결하여 시공 중 계약 해지된 상기 공사에 대하여 다음과 같이 정산 처리함에 동의하오며, 향후 어떠한 종류의 민·형사상의 문제를 제기치 않을 것을 확약하며 본 합의서 2통을 작성하여 날인 후 각각 1통씩 보관한다'는 문구가 기재되어 있으며, '합의 내용'란에는 이 사건 1차 공사의 공사금액이 변경 전 2,075,260,000원', '변경 후 175,178,978원'이라고 기재되어 있고, 정산내역서와 A의 법인인감증명서가 첨부되어 있다. 피고들은 A의 대표이사가 이 사건 정산합의서에 날인한 사실을 인정하였다.

(다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서는 A에 의하여 시공되다가 계약 해지로 중단된 이 사건 1차 공사의 기성고 공사대금을 산정하여야 하므로, 원심으로서는 이 사건 1차 공사 중 A에 의한 기성 부분에 소요된 공사비뿐만 아니라 이 사건 1차 공사 중 A에 의하여 시공되지 아니한 부분을 완성하는 데 소요될 공사비까지 감정하여 그 액수를 합산한 전체 공사비 가운데 이 사건 1차 공사 중 A에 의한 기성 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율에 의하여 기성고 비율을 산정하고, 이 사건 공사계약에서 정한 공사대금에 그 기성고 비율을 적용한 금액을 A의 이 사건 1차 공사의 기성고 공사대금으로 인정하였어야 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 제1심 감정인은 이 사건 1차 공사 중 A에 의한 기성 부분에 소요된 공사비만을 감정하였을 뿐 이 사건 1차 공사 중 A에 의하여 시공되지 아니한 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 감정하지 아니하였고, 원심의 보완감정촉탁결과 역시 이 사건 1차 공사 중 A에 의하여 시공되지 아니한 부분을 완성하는 데 소요될 공사비에 대한 별도의 감정 없이 이미 산출된 이 사건 제1공사 중 A에 의한 기성 부분에 소요된 공사비의 총 공사대금에 대한 비율을 기성고 비율로 제시한 것일 뿐임에도, 별다른 근거 없이 제1심 감정인 이 계약단가를 기준으로 기시공. 미시공 소요 공사비를 산정한 다음 기성고 비율을 11.58%로 정하고 이에 따른 기성고 공사대금을 240,388,452원으로 산출한 것으로 보인다는 이유를 들어 이 사건 1차 공사 중 A에 의하여 이미 시공된 부분에 소요된 공사비만을 산정하고 이를 바로 기성고 공사대금으로 인정한 감정결과를 그대로 받아들여 그 시공 부분에 소요된 공사비의 이 사건 공사계약상 이 사건 1차 공사대금에 대한 비율을 기성고 비율로 인정한 원심판단에는 공사도급계약이 해지된 경우의 기성고에 따른 공사비 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 또한 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 정산합의서는 원고들과 A 사이에 이 사건 1차 공사에 대한 A의 기성고 공사대금을 175,178,978원으로 합의하는 내용의 처분문서이고, 피고들도 A의 대표이사가 이 사건 정산합의서에 날인한 사실을 인정하고 있어 그 진정성립이 인정될 뿐 아니라 문언의 객관적인 의미도 명확하므로 원심으로서는 이 사건 정산합의서의 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 이에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하였어야 할 것이다. 다만 계약 해지 시 기성고 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 당연충당되므로 A과 원고들 사이의 이 사건 1차 공사의 기성고 공사대금에 관한 정산합의는 피고들이 원고들에 대하여 부담하는 선급금반환채무의 관점에서 보면 선급금으로 충당되는 기성고 공사대금액을 정하는 약정이 되는데, 실제 기성고 공사대금보다 적은 금액으로 이루어지는 정산합의는 피고들의 선급금반환채무를 가중시키는 약정이 되어 그에 대한 피고들의 동의가 없으면 피고들은 그 합의로 가중된 채무에 대하여 책임을 지지 아니할 것이다. 즉 이 사건 1차 공사에 대한 A의 기성고 공사대금 감정 결과 감정액이 이 사건 정산합의서의 정산액보다 적으면 피고들은 이 사건 정산합의서의 정산약정에 따라 그 정산액에 충당되고 남은 선급금을 반환할 책임을 지게 될 것이고, 그 감정액이 이 사건 정산합의서의 정산액보다 많으면 원칙적으로 피고들은 감정액에 충당되고 남은 선급금을 반환할 책임만을 질 뿐이고 이 사건 정산합의서의 정산약정에 피고들의 동의가 있어야 그 정산액에 충당되고 남은 선급금을 반환할 책임을 지게 될 것이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 1차 공사에 대한 A의 기성고 공사대금을 제대로 감정하여 그 액수가 얼마인지 확정한 다음 그 감정액과 이 사건 정산합의서의 정산액을 비교하여 피고들의 선급금반환채무의 범위를 정하는 데에 이 사건 정산합의서의 정산액을 적용할 것인지를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 정산합의서의 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이라고 보기에 부족한 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 정산합의서에 기재된 정산합의의 존재와 내용을 인정하지 아니한 원심판단에는 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.

나. 상고이유 제4점에 대하여

(1) 공사도급계약에서 수수되는 선급금은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 수급인에게 미리 지급하는 공사대금의 일부로서 구체적인 기성고와 관련하여 지급하는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급하는 것이지만 선급 공사대금의 성질을 갖는다는 점에 비추어 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되거나 선급금 지급조건을 위반하는 등 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다(대법원 1999. 12, 7. 선고 99다55519 판결, 1997. 12, 12. 선고 97다5060 판결 등 참조), 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성 공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 한다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2003다69713 판결 등 참조).

(2) 원심은, 이 사건 공사계약에 편입된 하도급계약 일반조건 제22조 제5항이 '선급금은 기성부분의 대가를 지급할 때마다 [선급금 정산액 = 선급금액 × 기성부분의 대가 상당액/계약금액의 산식에 의하여 산출된 금액으로 정산한다'고 규정하고 있어 이 사건 공사계약이 해지될 때까지 기성고 공사대금으로 정산될 선급금은 A이 지급받은 선급금 1,037,630,000원에 계약금액 2,075,260,000원 가운데 이 사건 1차 공사 중단 당시의 기성고 공사대금 240,388,452원이 차지하는 비율을 곱한 120,194,226원이지만, 판시와 같은 이유로 이를 포함하여 그때까지 지급되지 아니한 채 남아 있던 기성고 공사대금 전액인 240,388,452원이 선급금으로 당연 충당된다고 판단하였다.

이 사건 공사계약에 편입된 하도급계약 일반조건 제22조 제5항은 그 문언상 공사계,약이 존속되는 동안 기성부분의 대가를 지급할 경우의 선급금 정산 방식을 규정한 것에 불과할 뿐 공사계약 해지 시에 적용되는 선급금에 대한 예외적 정산약정으로 볼 수는 없으므로 이 규정에 불구하고 이 사건 공사계약 해지 시까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공사계약 해지 시까지 기성고 공사대금에 충당되는 선급금이 이 규정의 산식에 따라 산정되는 액수로 제한된다고 본 원심판단 부분은 선급금에 관한 예외적 정산약정 또는 선급금 정산에 관한 법리에 어긋난 것으로서 옳다고 볼 수 없으나, 이 사건 공사계약 종료 당시까지 지급되지 아니한 채 남아 있던 기성고 공사대금 전액이 선급금으로 당연충당된다고 본 원심판단 부분은 기성고 공사대금 액수를 제외하고는 그 결론이 정당하다. 다만 이 사건 1차 공사에 대한 A의 기성고 공사대금 산정이 잘못되었음은 앞서 본 바와 같으므로 이 부분 원심판단에는 공사도급계약이 해지된 경우의 기성고에 따른 공사비 산정에 관한 법리오해의 위법이 그대로 남아 있는 셈이다.

(3) 원심은, 원고들이 A과 사이에 이 사건 공사계약 체결 당시 작성한 직불합의서 에 따라 A을 대신하여 A의 노무자 등에게 체불임금을 직접 지급하여 그 체불임금에 해당하는 기성고 공사대금이 소멸하였고, 이 사건 공사계약서 일반조건 제24조 제4항에 의하면 A이 원고들에게 지급할 지체상금은 원고들이 A에 지급할 공사대금에서 공제할 수 있어 그 지체상금에 해당하는 기성고 공사대금이 소멸하였으므로, 이와 같이 소멸한 부분의 기성고 공사대금은 이 사건 선급금의 충당 대상에서 제외된다는 취지의 원고들의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 받아들이지 아니하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 선급금의 충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판례들은 모두 선급금에 관한 예외적 정산약정이 있는 경우에 관한 것으로서 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.다. 상고이유 제5점에 대하여

(1) 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공사계약이 해지됨으로써 원고들에게 지급하여야 할 A의 선급금 반환액 또는 피고들의 이 사건 각 선급금보증계약에 기한 보증금은 미지급 공사대금에 충당되고 남은 선급금 797,241,548원에서 원고들이 실제로 환급받았거나 환급받았어야 할 부가가치세 상당액 72,476,504원(797,241,548원 × 1/11)을 공제한 724,765,044원이라 보는 것이 타당하다고 판단하였다.

(2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

(가) 공사계약에 따라 수수된 선급금에 부가가치세가 포함되어 있어 이에 관한 세금계산서를 발행받아 부가가치세 상당액을 매입세액으로 공제받거나 환급받은 경우, 공제 또는 환급세액은 실질에 있어서 선급금 중 부가가치세 상당액의 반환에 해당하므로, 달리 공제 또는 환급세액 상당을 반환하게 되었다는 등의 구체적 사정이 발생하지 아니한 이상 공사계약의 해지에 따라 반환하여야 할 선급금에서 부가가치세 상당액을 공제함이 타당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결 등 참조). 한편 가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 세법에 규정된 의무를 정당한 이유 없이 위반한 납세자에게 부과하는 일종의 행정상 제재로서, 징수절차의 편의 때문에 당해 세법이 정하는 국세의 세목으로 하여 그 세법에 의하여 산출한 본세의 세액에 가산하여 함께 징수하는 것일 뿐 세법이 정하는 바에 의하여 성립·확정되는 국세와 본질적으로 그 성질이 다른 것이므로, 가산세 부과처분은 본세의 부과처분과 별개의 과세처분이다( 대법원 1995. 4. 25. 선고 95917 판결 등 참조).

(나) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 이 사건 공사계약에 따라 토목공사업 등을 목적으로 하는 부가가치세법상 사업자들인 원고 유일이 394,299,400원(1,037,630,000원 X 38%), 원고 일성이 383,923,100원 (1,037,630,000원 × 37%), 원고 대진이 259,407,500원(1,037,630,000원 × 25%)을 부담하여 A에 지급한 선급금 합계 1,037,630,000원에는 부가가치세 94,330,000원(1,037,630,000원 × 1/11)이 포함되어 있었고, A은 그 선급금을 지급받은 후 부가가치세 전액을 신고납부하였다. 이에 원고들은 A으로부터 세금계산서를 발행받아 과세관청에 제출하여 원고 유일은 35,845,400원(394,299,400원 X 1/11), 원고 일성은 34,902,100원(383,923,100원 × 1/11), 원고 대진은 23,582,500원(259,407,500원 × 1/11)의 부가가치세 상당액을 매입세액으로 공제받았다.

2) 원고들과 A 사이의 이 사건 공사계약이 해지되자 과세관청은 원고들이 공제받은 매입세액 중 계약 해지된 부분을 매입세액으로 인정하지 아니하고 부가가치세를 증액하는 경정결정을 하는 한편 원고들이 계약 해지에 따른 부가가치세 수정신고를 하지 아니하였다는 이유로 원고들에게 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 부과한 후 원고들에게 이를 합산한 부가가치세액을 고지하였다. 그 구체적인 내용은 ① 원고 유일에 대하여 부가가치세 24,009,900원과 신고불성실가산세 2,400,990원, 납부불성실가산세 3,341,326원 합계 29,752,210원, ② 원고 일성에 대하여 부가가치세 23,465,736원과 신고불성실가산세 2,346,573원, 납부불성실가산세 3,907,045원 합계 29,719,354원, ③ 원고, 대진에 대하여 부가가치세 15,855,220원과 신고불성실가산세 1,585,520원, 납부불성실가산세 2,211,800원 합계 19,652,540원이다. 그 후 원고들은 이와 같이 고지된 세금을 모두 납부하였다.

(다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. A에 대한 선급금의 지급으로 인하여 원고들이 매입세액으로 공제받은 부가가치세 상당액은 원고 유일 35,845,400원, 원고 일성 34,902,100원, 원고 대진 23,582,500원 합계 94,330,000원이고, 이후 A과의 공사계약 해지로 인한 매입세액 불공제로 과세관청에 의하여 원고들에게 경정 고지된 부가가치세는 원고 유일 24,009,900원, 원고 일성 23,465,736원, 원고 대진 15,855,220원 합계 63,330,856원(가산세 부분은 행정제재로서 징수절차의 편의 때문에 부가가치세의 세목으로 가산하여 함께 징수하는 것일 뿐이므로 부가가치세와는 관계가 없어 제외하여야 한다)으로서 원고들은 이를 모두 납부하였으므로, 원고들은 당초 매입세액으로 공제받은 부가가치세 상당액 중 경정결정으로 납부한 부가가치세 상당액 부분을 반환하고 그 차액인 30,999,144원(94,330,000원 - 63,330,856원) 상당의 매입세액 공제를 받은 결과가 되었다. 이는 원고들이 A에 지급한 선급금 중 일부를 미리 반환받은 것에 해당하고, 원고들에 대한 과세처분은 국세기본법 제61조, 제68조가 정한 심사 및 심판청구기간이 경과하였을 뿐 아니라 국세기본법 제26조의2 제1항이 정한 국세 부과의 제척기간도 경과한 결과 변경될 여지가 없게 되어 원고들이 매입세액 공제를 받은 부가가치세 상당액을 반환하게 될 우려도 없으므로, 이 사건 공사계약의 해지에 따라 원고들이 A으로부터 반환받아야 할 선급금에서 이 30,999,144원을 공제함 이 타당하다. 그럼에도 이와 달리 A에 대한 미지급 공사대금에 충당되고 남은 선급금에서 원고들이 실제로 환급받았거나 환급받았어야 할 부가가치세 상당액 전부를 공제하여야 한다고 본 원심판단에는 공사계약에 따라 수수된 선급금에 부가가치세가 포함되어 있어 부가가치세 상당액을 매입세액으로 공제받은 경우 공사계약 해지로 반환하여야 할 선급금의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 계약이행보증금 지급청구에 관한 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 채택증거를 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정에 기초하여, 원고 유일이 A에 실제 해지통지를 한 2011. 5. 13.을 '도급인이 공사도급계약을 해지할 수 있었을 때'로 보고, 원고들이 이 사건 공사계약을 해지할 수 있었을 때부터 다른 공사업자와 사이에 후속 공사계약을 체결하여 그 공사에 착수하기까지 통상적으로 1개월 정도의 기간이 필요하고 후속업체가 이 사건 1차 공사 중 잔여공사를 수행하는 데 필요한 적정 공사기간을 2011. 7. 7.부터 2011. 9. 27.까지 83일로 인정하여, 계약을 해지할 수 있었던 2011. 5. 13.부터 앞서 본 일수 합계 114일(31일 + 83일)이 경과한 2011. 9. 4.을 '도급인이 다른 공사업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점'으로 본 다음, 이 사건 공사계약에 따라 A이 원고들에게 지급해야 할 지체상금을 이 사건 1차 공사대금 2,075,260,000원에 지체상금률 0.1%와 지체기간 2011. 6. 23.부터 2011. 9. 4.까지 74일을 곱하여 산정하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공사계약 해지 시 지체상금 산정에 관한 법리오해, 채증법칙위반 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

원심은, A의 채무불이행으로 인하여 원고들이 이 사건 후속계약을 체결할 수밖에 없었고 그로 인하여 이 사건 총 공사대금보다 628,598,978원이 증가된 이 사건 후속계약상의 공사대금을 부담하게 되는 손해를 입었다는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 받아들이지 아니하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 확대손해의 인정에 관한 법리오해, 채증법칙위반, 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.다. 상고이유 제6점에 대하여

원심은, A이 이 사건 1차 공사를 시공하면서 소속 노무자들에게 지급하지 아니하여 원고들이 A을 대신하여 지급한 체불노임 합계 184,831,320원과 A의 공사지연으로 말미암아 원고들이 발주처인 대한민국 법무부에 지급한 지체상금 77,397,100원을 배상할 책임이 있다는 취지의 원고들의 주장을 판시와 같은 이유로 모두 받아들이지 아니하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이 사건 보증계약의 범위나 지체상금의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로, 원심판결 중 선급금보증금 지급청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관조희대

주심대법관이상훈

대법관김창석

대법관박상옥