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판시사항
[1] 편취 부동산에 근저당권을 설정한 경우, 공정증서원본불실기재죄의 성부(소극)
[2] 사기죄에 있어 범행일시가 3, 4개월 이상 차이가 나고 피해자와 범행장소가 다른 경우, 이를 포괄일죄로 처단할 수 있는지 여부(소극)
판결요지
[1] 근저당권설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 하여 이루어지며 근저당권의 목적물 소유자는 그 설정계약의 당사자가 아니므로, 근저당권자인 금융기관이 근저당권설정자에게 기망당하여 근저당권 목적 토지의 소유자를 오인하여 대출하였다고 하여도 그 대출금에 대한 담보로 그 대지에 근저당권을 설정할 의사를 가지고 있었던 이상, 그와 같은 의사에 기하여 근저당권설정자가 그 설정등기를 경료하였다면 이를 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 수 없다.
[2] 사기죄에 있어 범행일시가 3, 4개월 이상 차이가 나고 피해자와 범행장소가 다른 경우, 이를 포괄일죄로 처단할 수 없고, 각 경합범으로 의율하여야 한다.
피 고 인
피고인 1외 2인
변 호 인
변호사 박항용외 1인
주문
피고인 1을 판시 제1, 제2의 가, 제2의 나 (1)의 각 죄에 대하여 징역 3년에, 판시 제2의 나 (2), (3)의 각 죄에 대하여 징역 1년에, 피고인 2를 판시 제1의 죄에 대하여 징역 2년에, 판시 제3의 죄에 대하여 징역 2년에, 피고인 3을 징역 3년에 각 처한다.
이 판결 선고 전 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 150일을 판시 제1, 제2의 가, 제2의 나 (1)의 각 죄에 대한 위 형에, 피고인 2에 대하여는 175일을 판시 제1의 죄에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만, 피고인 1에 대하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1995. 2. 3., 1995.6. 13., 1995. 9. 25. 각 공정증서원본불실기재죄, 각 불실기재공정증서원본행사죄의 점은 각 무죄.
이유
범죄사실
피고인 1은 1995. 5. 10. 부산지방법원에서 사기죄로 벌금 200만 원의 판결을 선고받아 같은 달 18. 위 판결이 확정된 자로서 부산 사하구 신평동 (상세주소 생략) 소재 공소외 1 주식회사를 실질적으로 경영하고 있는 자, 피고인 2는 1995. 2. 22. 서울지방법원 남부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 100,000원의 판결을 선고받고 같은 해 3. 2. 위 판결이 확정된 자, 피고인 3은 1996. 6. 12. 서울지방법원에서 부정수표단속법위반으로 징역 10월을 선고받고 같은 날 위 판결이 확정된 자로 공소외 2 주식회사 대표이사였던 자인바,
1. 피고인 2, 3은 공소외 한상필 소유의 대전 동구 가양동 28의 5 대지 5,413.3㎡ 시가 금 40억 원 상당의 관계 서류를 위조하여 금원을 대출받아 이를 편취하기로 결의하고, 이에 따라 피고인 2는 위 대지의 소유권이전등기 등에 필요한 서류 등을 위조하고, 피고인 3은 위 대지를 담보로 이용하여 금융기관에서 금원을 대출받을 사람을 물색하기로 한 다음 피고인 1에게 위와 같은 제의를 하였고, 위와 같은 제의를 받은 피고인 1도 이를 승낙하면서 위 대지를 피고인 1이 경영하는 위 회사 명의로 등기하여 대출을 받기로 순차 공모하여,
가. 행사할 목적으로
(1) 1994. 2. 초순경 장소불상지에서 권한 없이 피고인 2는 임의로 새긴 서울 마포구 연남동장의 직인, 담당자인, 위 한상필의 도장 등을 이용하여 공문서인 위 연남동장 명의의 위 한상필에 대한 인감증명서 3장을 위조하고,
(2) 같은 달 24.경 부산 서구 부민동 2가 9 소재 부산법무사합동사무소 새한분소에서 권한 없이 피고인 1은 법무사 허진으로 하여금 "한상필이 그 소유의 위 부동산을 공소외 1 주식회사에게 증여한다."는 취지의 증여계약서 1장을 작성케 하여 권리의무에 관한 사문서인 위 한상필 명의의 증여계약서 1장을 위조하고,
(3) 같은 달 28. 부산 서구 부민동 1가 28 소재 법무사 박영근 사무소에서 권한 없이 피고인 1, 3은 "한상필이 법무사 박명근에게 위 대지에 관한 소유권이전등기절차를 위임한다."는 취지의 위 한상필 명의의 위임장 1장을 작성하여 권리의무에 관한 사문서인 위 한상필 명의의 위임장 1장을 위조하고,
나. 위 가의 (3)항과 같은 때 같은 곳에서 피고인 1, 3은 그 점을 모르는 위 박영근에게 위 대지에 관한 소유권이전등기절차를 위임하면서 위조된 위 증여계약서, 위임장, 인감증명서 각 1장을 교부하여 이를 동시에 행사하고,
다. 같은 해 3. 2. 대전지방법원 동대전등기소에서 위 박영근으로 하여금 위 위조된 인감증명서 등을 등기신청서에 첨부하여 위 대지에 관한 소유권이전등기를 신청하게 하여 그 점을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 대지에 관한 부동산등기부에 접수번호 7712호로 위 공소외 1 주식회사 앞으로 증여에 의한 소유권이전등기를 경료하게 하여 공정증서원본인 위 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에 위 불실기재된 등기부를 비치케 하여 이를 행사하고,
2. 피고인 1은
가. 위 1.의 가 (1)항과 같이 위조한 한상필의 인감증명서를 이용하여,
(1) 1994. 2. 4. 부산 서구 부민동 2가 9 소재 부산법무사합동사무소 새한분소에서 행사할 목적으로 법무사 허진으로 하여금 "한상필이 그 소유의 위 부동산을 공소외 1 주식회사에게 증여한다."는 취지의 증여계약서 1장을 작성케 하여 권리의무에 관한 사문서인 위 한상필 명의의 증여계약서 1장을 위조하고,
(2) 같은 달 7. 서울 중구 소재 서울지방법원 서부지원에서 위 지원 민사신청과 담당 성명불상자에게 한상필로부터 위 토지를 증여받았다고 주장하면서 가처분신청서를 제출함에 있어 위와 같이 위조한 서울시 마포구 연남동장 명의의 인감증명서 1장 및 증여계약서 1장을 위 신청서에 첨부하여 제출함으로써 위조공문서 및 위조사문서를 동시에 행사하고,
나. 위 1.의 다항 기재와 같이 위 대지의 소유권이 위 회사 명의로 등기되어 있음을 기화로 이를 담보로 제공하고 금융기관으로부터 금원을 대출받기로 마음먹고,
(1) 1995. 2. 3.경 부산 부산진구 부전동 140의 4 소재 피해자 주식회사 부일상호신용금고에서 공소외 성명불상의 대출담당 직원에게 마치 위 소유권이전등기가 진정하게 이루어진 것처럼 위 대지에 근저당권을 설정하여 주겠으니 이를 담보로 금원을 대출하여 달라고 말하여 이를 진실로 믿은 위 직원을 통하여 위 대지에 채권 최고액 금 7억 5천만 원, 채권자 위 상호신용금고, 채무자 위 회사로 하는 근저당권을 설정한 뒤 위 금고로부터 금 5억 원을 대출받아 이를 편취하고,
(2) 같은 해 6. 13. 부산 동구 범일동 830의 38 소재 피해자 주식회사 부산은행에서 전 항과 같은 방법으로 위 대지에 채권 최고액 금 1억 2천만 원, 채권자 위 은행, 채무자 주식회사 금호로 하는 근저당권을 설정하고 위 은행으로부터 금 1억 원을 대출받아 이를 편취하고,
(3) 같은 해 9. 25.경 서울 중구 을지로 2가 181 소재 피해자 주식회사 한국외환은행에서 위 (1)항과 같은 방법으로 위 대지에 채권 최고액 3억 9천만 원, 채권자 위 은행, 채무자 위 회사로 하는 근저당권을 설정하고 이를 담보로 위 은행으로부터 금 3억 원을 대출받아 이를 편취하고,
3. 피고인 2는,
공소외 이옥순 소유의 경기도 고양시 주교동 589의 2 대지 1593.7㎡, 같은 동 590 대지 1482.4㎡와 공소외 장해일 소유의 서울 강남구 서초동 1328의 2 대지 488.8㎡, 같은 동 1327의 3 대지 375.5㎡에 관한 관계서류 등을 위조하여 위 대지를 담보로 자금을 융통할 것을 마음먹고,
가. 행사할 목적으로
(1) 1995. 7. 초순경 장소불상지에서 백지에 검정볼펜을 사용하여 "영수증, 일금 일억(일억) 원정, 상기 금액은 경기도 고양시 주교동 590번지, 동 589의 2번지 매매대금 중 계약금으로 영수함. 서울시 마포구 공덕동 118의 4호, 240621-2046414, 영수인 이옥순"이라고 함부로 기재하고, 임의 조각한 위 이옥순의 도장을 함부로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 위 이옥순 명의의 영수증 1장을 위조하고,
(2) 전항 기재 일시경, 장소불상지에서 기존의 인감증명서 용지 중 인감란 등을 공란으로 복사한 후 임의 조각한 마포구 공덕 제1동장의 직인, 담당자인, 위 이옥순의 도장 등을 함부로 찍어 공문서인 위 공덕 제1동장 명의의 위 이옥순에 대한 인감증명서 및 주민등록등본 1통을 각 위조하고,
(3) 위 (1)항 기재 일시경, 장소불상지에서 임의로 조각한 서울지방법원 의정부지원 고양등기소 직인 등을 이용하여 불상의 방법으로 공문서인 위 고양등기소 명의의 위 이옥순에 대한 위 부동산의 구 등기권리증 및 토지환지등기된 신 등기권리증 각 1부를 각 위조하고,
(4) 위 (1)항 기재 일시경, 장소불상지에서 임의 조각한 서울특별시장 직인, 성명불상 여자의 사진 등을 이용하여 불상의 방법으로 공문서인 마포구청장 명의의 위 이옥순에 대한 주민등록증 1장을 위조하고,
나. 같은 달 31. 12:00경 서울 중구 소재 서울역 앞 사과다방에서 위 (1) 내지 (4)항과 같이 위조된 위 매매영수증, 주민등록등본, 인감증명서, 등기권리증, 주민등록증을 공소외 박운희에게 건네주어 그 시경 그로 하여금 공소외 오복영에게 한꺼번에 건네주게 하여 위와 같이 위조된 공문서들을 행사하고,
다. 행사할 목적으로
(1) 같은 해 8. 초순경 장소불상지에서 임의 조각한 금천구 시흥 제4동장의 직인, 담당자인, 위 장해일의 도장 등을 이용하여 불상의 방법으로 공문서인 위 시흥 제4동장 명의의 위 장해일에 대한 주민등록등본 및 인감증명서 각 1장을 각 위조하고,
(2) 전항 기재 일시경 장소불상지에서 임의 조각한 서울민사지방법원 강남등기소의 접수인, 서울지방법원 강남등기소 직인 등을 이용하여 불상의 방법으로 위 강남등기소 명의의 공문서인 위 장해일에 대한 위 대지의 구 등기권리증 및 토지환지등기된 신 등기권리증 각 1부를 각 위조하고,
라. 같은 해 9. 25.경 서울 종로구 서소문동 소재 덕수궁 정문옆에 있는 진다방에서 공소외 임창영에게 전항과 같이 위조한 주민등록등본, 인감증명서, 등기권리증 각 1통을 한꺼번에 건네주어 이를 행사하고,
4. 피고인 3은,
1995. 4. 18.경 한일은행 당산동지점과 위 공소외 2 주식회사 명의로 당좌종합예금계정을 발행하여 위 회사 명의로 당좌수표 거래를 하여오던 중,
1995. 4. 일자불상경 장소불상지에서 수표번호 마가07014432로, 발행일자 1995. 10. 6. 액면금 830만 원인 위 회사 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기일 내에 위 은행에 지급제시하였으나 무거래로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11장, 액면 합계 금 1억 9,550만 원인 위 공소외 2 주식회사 명의의 당좌수표를 지급제시기일 내에 각 지급제시하였으나 무거래 등으로 각 지급되지 아니하게 하였다.
증거의 요지
1. 피고인들이 이 법정에서 한 각 일부 진술
1. 제2, 4회 공판조서 중 피고인 1의, 제6, 8회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재
1. 증인 박관섭, 장해일, 박운희가 이 법정에서 한 각 진술
1. 제7회 공판조서 중 증인 피고인 3의, 제8회 공판조서 중 증인 한상필, 변동술의 각 일부 진술기재
1. 서울지방법원 남부지원 96고단2248호 사건의 제1회 공판조서 중 피고인 3의 진술기재(96고합355)
1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재
1. 검사가 작성한 박영근, 허진, 장대학 등에 대한 각 진술조서의 각 진술기재
1. 유희봉, 홍존중, 최동식이 작성한 진술서의 기재
1. 서울지방검찰청 남부지청 장옥이 작성한 검사의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 사본의 일부 기재
1. 위 지청 검찰주사 서수석이 작성한 구천도, 김태수의 진술서 사본의 각 기재
1. 각 부도수표 사본의 각 기재
1. 검사가 작성한 압수조서의 기재
1. 위 지청 이주희가 작성한 각 범죄경력조회서, 위 지청 검찰주사 서수석이 작성한 부산지방법원 1995. 5. 10. 선고 94고단4955 사건의 판결문 사본, 서울지방검찰청 검찰주사 김중학이 작성한 처분미상 전과 확인결과보고서의 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
형법 부칙 제2조 본문에 의하여 형법 제225조, 제30조(피고인들의 각 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(피고인들의 각 위조공문서 행사의 점), 제231조, 제30조(피고인들의 각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(피고인들의 각 위조사문서행사의 점), 형법 부칙 제2조 단서에 의하여 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 법) 제228조 제1항, 제30조(피고인들의 각 공정증서원본불실기재의 점, 각 징역형 선택), 위 구 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(피고인들의 각 불실기재공정증서원본행사의 점, 각 징역형 선택)(단, 피고인 2의 판시 제3의 각 행위에 대하여는 형법 제30조 제외), 위 구형법 제347조 제1항(피고인 1의 판시 제2의 나. (2), (3)항의 각 사기의 점, 각 징역형 선택) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항, 제2호, 형법 제347조 제1항(피고인 1의 판시 제2의 나. (1)항의 사기의 점), 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항(피고인 3의 각 수표부도의 점, 각 징역형 선택)
2. 상상적 경합 및 형종의 선택
3. 형법 제37조 후단의 경합범
4. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1의 판시 제1의 각 죄, 제2의 가.의 각 죄, 판시 제2의 나. (1)의 죄 상호간, 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중, 판시 제2의 나. (2), (3)의 각 죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 1995. 9. 25. 사기죄에 정한 형에 가중, 피고인 2의 판시 제1의 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 1994. 2. 28. 위조공문서행사죄에 정한 형에 가중, 판시 제3의 각 죄 상호간, 형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 1995. 7. 31. 위조공문서행사죄에 정한 형에 가중, 피고인 3의 위 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 1994. 2. 28. 위조공문서행사죄에 정한 형에 가중)
5. 미결구금일수 산입
형법 제57조(피고인 1, 2에 대하여)
6. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인 1에 대하여, 위 피고인이 실형 전과 없고, 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 및 사기죄의 피해자들에게는 변제 또는 담보물의 교체로 실해발생의 위험성이 없고 피해자 부산은행은 위 피고인의 처벌을 원하지 아니하며, 위 한상필이 이전등기말소등기청구 소송을 제기할 경우 위 한상필에게 위 부동산에 관한 손해가 발생하지 아니함에도 위 한상필이 소제기를 거부하며 등기명의를 회복하지 아니하는 점, 회사의 자금융통을 위하여 담보물을 구하던 중 상피고인 3이 추천한 위 한상필 소유의 부동산에 관하여 전문적인 토지 사기단에 의하여 서류가 위조된 사실을 명확하게 인식하지 못한 상태에서 최초의 범행에 이른 점 및 그 동안 성실히 회사를 운영하여 온 점 등을 참작)
무죄부분
1. 피고인 1에 대한 일부 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄에 대한 공소사실의 요지는 위 피고인은 위 범죄사실 제1항 기재와 같은 이유로 한상필 소유의 위 대지가 위 공소외 1 주식회사의 소유로 등기된 것을 기화로 위 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 위 각 금융기관에서 금원을 대출받고 위 대지에 근저당권을 설정하여 각 1995. 2. 3., 1995. 6. 13., 1995. 9. 25. 대전지방법원 동대전등기소에서 공소외 성명불상의 담당직원으로 하여금 각 채권최고액 금 7억 5,000만 원, 1억 2천만 원, 3억 9천만 원, 각 채권자 위 각 금융기관, 각 채무자 위 공소외 1 주식회사 또는 주식회사 금호로 하는 근저당권을 설정하였다는 취지를 위 대지에 대한 부동산등기부에 각 기재하게 하여 공정증서원본인 위 등기부에 각 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 위 불실기재된 부동산등기부를 비치케 하여 이를 각 행사하였다고 함에 있다.
살피건대 위 증거의 요지 각 증거에 의하면 공소사실 기재와 같이 피고인 1이 한상필 소유의 위 대지를 공소외 1 주식회사 명의로 소유권이전등기한 다음 위 대지를 담보로 제공하여 금원을 차용하고 위 대지에 근저당권을 설정한 사실은 인정되지만, 근저당권설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 하여 이루어지며 근저당권의 목적물 소유자는 위 설정계약의 당사자가 아니고, 위 각 금융기관이 피고인 1에게 기망당하여 위 토지의 소유자를 위 회사로 오인하여 금원을 대출하였다고 하여도 위 대출금에 대한 담보로 위 대지에 근저당권을 설정할 의사를 가지고 있었던 이상 그와 같은 의사에 기하여 위 피고인이 위 각 근저당권설정등기를 경료하였다면 이를 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하였다고는 볼 수 없고, 따라서 공정증서원본불실기재죄를 전제로 하는 불실기재공정증서원본행사죄도 성립하지 않는다.
그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 검사는 피고인 1의 판시 범죄사실 기재 제2의 나.항 기재 각 범행을 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 기소하고 있다.
살피건대 위 각 범행은 그 일시가 3, 4개월 이상 차이가 나고, 범행장소, 피해자 등이 모두 달라 이를 포괄일죄로 처단할 수는 없고 각 경합범으로 의율하여야 하며, 판시 제2의 나. (2), (3)항 기재 사기범행은 그 편취금액이 각 1억, 3억이어서 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처단할 수 없고 형법상의 사기죄로 문의하여야 할 것인바, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실에 포함되는 판시 각 사기죄가 유죄로 인정되는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.