당사자간에 근저당권설정의 합의가 성립된 후 적법하게 취소되지 않은 경우, 그에 기초한 근저당권설정등기의 효력(적극) 및 불실기재 유무(소극)

불실한 사실의 기재라 함은 객관적 진실에 반하는 사실의 기재를 의미하는 것이지 절차상의 하자를 문제삼는 것이 아니므로, 당사자 사이에 근저당권설정의 합의가 성립한 이후 그 합의의 내용으로 된 의사표시가 적법하게 취소된 바 없다면 그에 기초한 근저당권설정등기는 유효한 등기라 할 것이고, 이를 가리켜 등기부에 불실의 사실을 기재한 것이라고 할 수 없다.

구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제228조

대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2461 판결(공1985, 1505) 대법원 1987. 3. 10. 선고 86도864 판결(공1987, 914) 대법원 1995. 11. 7. 선고 95도898 판결(공1995하, 3956)

피고인

검사

변호사 김병찬

대구지법 1996. 4. 26. 선고 95노2561 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인과 공소외 이순애 사이의 이 사건 근저당권설정의 합의 당시 피고인이 담보로 보관 중이던 공소외 우종락 발행의 당좌수표 등을 반환하기로 약정하였다고 인정하기에 족한 증거가 없음을 이유로 피고인을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 사실인정 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.

검사는 또한 원심이 가정판단으로 당좌수표의 반환약정이 있다고 하더라도 법무사 이은호가 쌍방으로부터 근저당권설정등기 절차의 위임을 받은 이상 일방에 불과한 위 이순애로부터 그 등기신청을 보류하여 달라는 요청을 받은 것만으로 당초의 위임계약이 해제되었다고 할 수 없어 이 사건 근저당권설정등기는 당초의 위임계약에 따른 적법한 등기이고, 따라서 공정증서원본불실기재죄가 성립되지 아니한다고 판시한 부분이 법리에 반한다고 주장하나, 원심의 주된 판단이 정당한 이상 이는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 불실한 사실의 기재라 함은 객관적 진실에 반하는 사실의 기재를 의미하는 것이지 절차상의 하자를 문제삼는 것이 아니므로 ( 당원 1987. 3. 10. 선고 86도864 판결 , 1995. 11. 7. 선고 95도898 판결 등 참조), 당사자 사이에 근저당권설정의 합의가 성립한 이후 그 합의의 내용으로 된 의사표시가 적법하게 취소된 바 없다면 이에 기초한 근저당권설정등기는 유효한 등기라 할 것이고, 이를 가리켜 등기부에 불실의 사실을 기재한 것이라고 할 수 없으며 , 원심의 판단도 결국 같은 법리를 확인한 것에 불과하므로 이 점을 다투는 논지도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.