약한 의미의 양도담보의 담보권자가 정산절차를 거치지 아니한 채 담보부동산을 제3자에게 처분한 경우 배임죄를 구성한다고 한 사례

채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료한 경우, 피해자와 사이에 피해자가 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 위 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시적 특약이 없는 한, 그 본등기는 정산절차가 필요한 이른바 약한 의미의 양도담보라고 할 것이므로, 채권자가 위 부동산에 관한 정산절차를 거치기 이전에 제3자에게 위 부동산에 관하여 가등기를 설정한 행위는 배임죄를 구성한다고 한 사례.

[1] 형법 제355조 제2항 , 민법 제372조 , 가등기담보등에관한법률 제1조 , 제2조

대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결(공1995상, 1416) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결(공1996하, 2625) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결(공1997상, 9)

피고인 1 외 1인

피고인들 및 검사

변호사 이원배 외 1인

광주지법 2001. 11. 22. 선고 2000고합490, 2000고합498, 2001고합244 판결

대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도1703 판결

원심판결 중 유죄부분을 파기한다.

피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 판시 제1의 가, 나 죄에 대하여 징역 1년 4월에, 판시 제3의 죄에 대하여 징역 2월에 각 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 180일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.

검사의 피고인 1에 대한 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들의 항소이유

(1) 사실오인 및 법리오해

(가) 피고인들의 배임에 관하여

이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 제1항의 배임의 점에 관하여 아래와 같은 사유가 있음에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대한 제1항의 공소사실을 유죄로 인정하고 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 소정의 배임죄로 의율하였으니 여기에는 사실을 오인하고 법리를 오해하였으며 판단을 유탈한 위법이 있다.

① 피고인 1은 이 사건 부동산의 소유권을 취득함으로써 피해자 공소외 1 에게 손해를 가한다는 의사가 없었다.

②피해자가 광주지방법원 96머19652 사해행위취소등 사건의 조정조항 내용에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 나머지 채무에 대한 기한의 이익을 상실하고 이행기가 도래하여 피고인 1은 이 사건 부동산의 환가를 위하여 본등기를 경료함으로써 확정적으로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득한 것이므로 위 피고인의 처 공소외 2 명의의 가등기에 기한 본등기는 약한 의미의 양도담보가 아니어서 그 후 피고인 2에게 가등기를 설정한 행위는 배임죄가 되지 아니한다.

③ 피고인 1은 담보목적물인 이 사건 부동산을 환가하기 위하여 자신이 피고인 2에 대하여 부담하고 있던 금 2억 3천만 원의 채무 원리금을 포함하여 금 4억 원에 이 사건 부동산을 매도하고 가등기를 설정해 준 것으로 피고인들이 공모하여 공소외 1로 하여금 이 사건 부동산의 소유권을 환원받지 못하게 할 목적으로 이 사건 가등기를 설정한 것이 아니며, 나아가 위 가등기 설정행위로 인하여 피해자의 피고인 1에 대한 피담보채무는 위 매매대금만큼 감소하고 피고인 1의 나머지 채무는 무담보가 된 것이므로 피고인 1은 이 사건 부동산 가액 상당의 이익을 얻고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 수 없다.

④가사 피고인 1이 피고인 2에게 이 사건 부동산을 처분하고 피고인 2 명의의 가등기를 경료한 것이 통정허위표시에 해당한다 해도 이는 피해자에 대한 관계에서 무효이고 손해 발행의 위험이 없어 배임죄를 구성하지 아니한다.

⑤피고인들은 자신들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있어 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 해당한다.

(나) 피고인들의 사기미수에 관하여

이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 제2항의 사기미수의 점에 관하여 아래와 같은 사유가 있음에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대한 제2항의 공소사실을 소송사기미수의 유죄로 인정하였으니 여기에는 사실을 오인하고 법리를 오해하였으며 판단을 유탈한 위법이 있다.

① 피고인 1은 조정조항에 의한 양도담보의 법리를 오해하여 이 사건 부동산에 관한 공소외 2 명의의 가등기에 기하여 본등기를 경료하면 소유권을 취득한 것으로 믿고 토지인도소송을 제기한 것이므로 법원을 기망한다는 인식이 없었다.

② 피고인 1은 이 사건 부동산에 관한 담보권의 실행을 위하여 피해자에게 이 사건 부동산의 인도를 구할 수 있는 것이므로 이 사건 부동산에 대한 점유이익을 편취하려는 범의가 없었다.

③피고인들의 행위는 사기의 구성요건에 해당하지 아니하고 위법성도 없음은 물론 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 해당한다.

(다) 피고인 1의 위증에 관하여

피고인 1의 증언 내용은 객관적 사실에 부합할 뿐만 아니라 기억에 반한 것이 아님에도 불구하고, 원심이 위 피고인의 증언이 위증이라고 인정하였으니 원심판결에는 위증의 범의에 관한 심리미진과 위증의 법리를 오해한 위법이 있다.

(라) 피고인 2의 위증에 관하여

① 위 피고인은 2000. 1. 18. 광주고등법원 법정에서 증언할 당시 변한규가 1991. 7. 26. 소를 제기한 사실을 알고 있었으므로 위 피고인의 증언 내용은 자신의 기억에 반한 허위의 공술이 아니고, ② 위 피고인의 위증의 공소사실을 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 위 피고인의 위증의 점을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 양형부당

피고인 1은 피해자로부터 채권을 변제받지 못한 점을 비롯하여, 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 피고인들의 전과, 피해자와의 관계 등 여러 가지 사정을 볼 때, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사의 항소이유

(1) 사실오인

피고인 1은 차용금증서의 변조자가 공소외 1이 아니라는 사실을 충분히 알고 있었음에도 불구하고, 원심은 이 부분의 공소사실에 부합하는 참고인들의 진술을 합리적인 근거 없이 배척한 후 이 부분 공소사실을 무죄로 인정함으로써 채증법칙을 위배하고 심리를 미진하게 하여 사실을 오인한 위법이 있다.

(2) 양형부당

이 사건 범행의 동기, 피해액 등에 비추어 볼 때, 피고인 1에 대한 유죄부분에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

(1)본등기를 함으로써 소유권을 취득하여 배임죄가 성립되지 아니한다는 주장에 대하여

채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 하고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며, 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결 , 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결 등 참조), 이 사건 부동산에 관한 공소외 2 명의의 가등기에 기한 본등기는 정산절차가 필요한 약한 의미의 양도담보라 할 것이고, 피해자와 사이에 피해자가 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 이 사건 부동산의 소유권이 확정적으로 귀속된다는 명시적 특약이 없는 이 건에 있어서 피고인 1이 이 사건 부동산에 관한 정산절차를 거치기 이전에 피고인 2에게 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 설정한 행위는 배임죄를 구성한다 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 피고인 2에게 이 사건 부동산에 관한 가등기를 경료함으로써 피고인 1이 이익을 얻거나 피해자에게 손해를 가한 것이 없다는 주장에 대하여

배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경 우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 담보권을 실행하여 정산절차를 거치기 전에는 채무자가 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 피고인 1이 이 사건 부동산에 관한 정산절차를 거치지 아니한 채 피고인 2에게 가등기를 설정하여 주었다면 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되어 배임죄가 성립한다 할 것이므로( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결 등 참조), 피고인들의 위 주장도 이유 없다.

(3)이 사건 가등기는 통정허위표시로서 무효이므로 배임죄를 구성하지 않는다는 주장에 대하여

배임죄에 있어서 배임행위는 법률상 유효할 것을 요하지 아니하므로, 비록 피고인 2에게 이 사건 부동산에 대한 가등기설정 행위가 통정허위표시로서 법률상 무효라고 하더라도 이로 인하여 피해자에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다고 할 것이어서, 피고인들의 위 주장 역시 이유 없다.

(4) 법률착오 주장에 대하여

피고인들이 자신들의 이 사건 배임 및 사기미수 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 거기에 정당한 사유를 발견할 수 없으므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다.

(5)피고인들이 공모하여 공소외 1 등이 이 사건 부동산의 소유권을 환원받지 못하게 할 목적으로 위 부동산에 관하여 피고인 2 명의의 가등기를 경료한 것이 아니라는 주장, 피고인 1은 피해자에게 손해를 가한다는 의사가 없었고, 법원을 기망한다는 인식이 없었으며 이 사건 부동산에 대한 점유이익을 편취한다는 범의가 없었다는 주장, 피고인들의 행위는 사기의 구성요건에 해당하지 아니하고 위법성이 없다는 주장에 대하여

기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인들에게 당시 이 사건 배임의 범의 및 손해발생에 대한 인식이 있었고, 토지인도소송의 제기로 법원을 기망한다는 인식 및 이 사건 부동산에 대한 점유이익 편취의 범의가 있었음은 물론, 이 사건 배임 및 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다.

(6) 피고인 1, 피고인 2의 위증에 대하여

기록상의 증거들에 의하면, 피고인들의 각 위증의 점에 대한 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

원심판결에 의하면, 원심은 ① 피고인 1 작성의 1992. 4. 17.자 차용금증서 하단에 ' 공소외 3 귀하'라는 문구를 기재한 사람이 공소외 4라는 취지에 부합하는 선일인영필적지문감정원 작성의 필적감정서 사본의 증거능력을 배척하고, 증인 공소외 3, 공소외 4의 각 법정진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 사본, 사법경찰관 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 사본의 각 진술기재, 제3회 및 제4회 공판조서 중 증인 공소외 1의 각 진술기재, 증인 진명수의 원심법정에서의 진술, 국립과학수사연구소 문서사진과 문서감정실 감정인 진명수 작성의 필적감정서 사본의 기재 등은 공소외 3과 공소외 4의 경찰에서의 진술이 서로 다르고, 그 후 공소외 3의 검찰 및 원심법정에서의 진술이 바뀐 점, 증인 최미숙은 원심법정에서 1999. 3. 24. 그의 남편 고만곤으로부터 공소외 1이 위 문구를 기재하였다는 말을 들은 적이 있다고 증언한 점, 고만곤도 경찰에서 1997. 3. 26. 송종원 법무사사무실에서 공소외 1이 위 문구를 기재하는 것을 목격하였다고 진술한 점, 고부곤도 광주고등법원 98나7116 대여금사건의 증인으로 출석하여 공소외 1로부터 그가 위 문구를 기재하였다는 말을 들었다고 증언한 점, 서울인영필적감정원 감정인 한승희 작성의 감정서, 중앙인영필적감정원 감정인 고원배 작성의 감정서, 한국인작가협회 감정인 김춘두 작성의 감정서 등의 기재에 의하면 위 문구의 기재는 공소외 1의 필적과 유사하다고 하고 있는 점 등에 비추어 믿기 어려워 공소외 1이 위 문구를 기재하지 않았다는 사실을 인정하기에 부족하고, ② 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 사본, 사법경찰관 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 사본의 각 진술기재, 사법경찰관 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 사본의 진술기재, 각 재항고기록 사본, 각 불기소장표지 및 불기소이유서 사본, 불기소·기소중지 사건기록 사본, 각 고소장 사본, 사법경찰관 작성의 의견서 사본의 기재를 종합하여, 피고인 1은 공소외 1 및 고인곤이 1997. 2. 28.까지 5억 원을 지급하지 아니하자 같은 해 3. 5. 이 사건 부동산에 관한 본등기를 경료하고 같은 달 6. 피고인 2에게 가등기를 경료하였으며, 피고인 1의 처 공소외 2는 같은 달 14. 공소외 1을 상대로 토지인도청구소송을 제기한 사실, 공소외 1은 같은 달 22. 피고인 1, 공소외 2를 위하여 금 1,075,972,603원을 공탁하였고, 피고인 1은 같은 달 31. 위 공탁금 중 공소외 3, 고만곤 등에 의하여 가압류된 금액을 제외한 금 740,086,302원을 출급한 사실, 피고인 1은 같은 해 5. 6. 공소외 3이 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 동인을 사문서위조죄 등으로 고소하였다가 수사과정에서 공소외 4가 자신이 위 문구를 기재하였다고 진술하여 공소외 3은 검사로부터 혐의없음 불기소처분을 받고, 항고 및 재항고하였으나 모두 기각된 사실, 피고인 1은 1998. 9. 2. 공소외 4가 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 동인을 사문서위조죄 등으로 고소하고, 1999. 1. 26. 다시 공소외 1이 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 동인을 사문서위조죄 등으로 고소하였으며 각 그 수사과정에서 고만곤이 위 문구를 기재한 사람은 공소외 1이라고 진술한 사실, 고부곤은 같은 해 10. 2. 광주고등법원 98나7116 사건의 증인으로 출석하여 공소외 1이 위 문구를 기재한 사실을 알고 있다고 증언한 사실, 피고인 1은 2000. 2. 7. 공소외 1이 위 문구를 기재하였다고 주장하면서 이 사건 고소를 한 사실을 각 인정한 다음, 위 사실에 비추어 보면, 피고인 1은 이 사건 고소 당시 공소외 1이 위 문구를 기재하지 않았다는 사실을 알았다거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 무고의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이 부분을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 심리미진 및 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

다. 직권판단

피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심 공판기록에 편철된 광주고등검찰청 검찰주사보 김영수 작성의 확정일자 확인결과보고의 기재에 의하면, 피고인 2는 1997. 9. 1. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 70만 원의 약식명령을 고지받아 위 명령이 1997. 9. 11. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 2의 판시 제1의 가, 나 죄는 약식명령이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 위 제1의 가, 나 각 죄에 대하여는 형법 제39조 제1항 에 의하여 따로 형을 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 피고인 2의 원심 판시 각 죄 모두를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보고 전체에 대하여 1개의 형을 선고한 위법이 있고, 또한 원심은 피고인들의 배임의 점, 사기미수의 점 및 위증의 점을 각 유죄로 인정한 다음, 피고인들의 위 각 죄 상호간에 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단하고 그 중 형이 가장 무거운 배임에 기한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 경합범 가중을 한 후 피고인들에 대하여 각 징역 1년 6월의 형을 선고하였는바, 위 배임의 점에 적용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 의 법정형은 3년 이상의 유기징역으로 규정되어 있어 여기에 경합범 가중을 할 경우에는 선고형의 단기가 3년 미만이 될 수 없음에도 불구하고, 피고인들에게 각 징역 1년 6월의 형을 선고한 원심판결에는 위법이 있다 할 것이니, 위와 같은 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 첫머리 부분 제2행의 " 피고인 2는" 다음의 "노래연습장업에 종사하는 자인바"를 "1997. 9. 1. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 70만 원의 약식명령을 받아 위 명령이 1997. 9. 11. 확정된 자인바"로 고치고, 증거의 요지 마지막 행 "확인결과보고" 다음에 "검찰주사보 김영수 작성의 확정일자 확인결과보고"를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제355조 제2항 , 제30조 (배임의 점), 형법 제352조 , 제347조 제1항 , 제30조 (사기미수의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항 (위증의 점, 피고인 1의 위증의 점은 포괄하여, 징역형 선택)

1. 경합범 처리

각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 ( 피고인 1의 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간, 피고인 2의 판시 제1의 가, 나 죄와 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간)

1. 경합범 가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 ( 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중, 피고인 2의 판시 제1의 가, 나 죄에 대하여는 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)

1. 작량감경

각 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (피고인들은 실형 및 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 제반 경위 등 참작)

1. 미결구금일수 산입( 피고인 1)

형법 제57조

1. 피고인 2에 대한 양형

피고인 2에 대한 판시 제1의 가, 나 죄에 대한 선고형은 작량감경을 하더라도 징역 1년 6월 아래로 내려갈 수 없으나, 한편 판시 첫머리의 전과로 인하여 판시 제3의 죄에 대하여 따로 형을 정할 수밖에 없어 이에 대하여 징역 2월을 선고하는 이상, 위 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지의 원칙에 따라 판시 제1의 가, 나의 죄에 대하여는 징역 1년 4월의 형을 선고하기로 한다.