가. 점유개정에 의한 동산양도담보계약에 의하여 채무자가 점유하던 동산을 다른 사유로 보관하게 된 채권자가 횡령죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)

나. 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 하여 원심을 파기한 사례

가. 채무자가 채무이행의 담보를 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하는 경우 그 계약이 채무의 담보를 위하여 양도의 형식을 취하였을 뿐이고 실질은 채무의 담보와 담보권실행의 청산절차를 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 남아 있고, 채권자는 단지 양도담보물권을 취득하는 데 지나지 않으므로 그 동산을 다른 사유에 의하여 보관하게 된 채권자는 타인 소유의 물건을 보관하는 자로서 횡령죄의 주체가 될 수 있다.

나. 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

가. 형법 제355조 나. 형사소송법 제308조

가. 대법원 1980.11.11. 선고 80도2097 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

서울형사지방법원 1988.4.20. 선고 87노5502 판결

피고인 1에 대하여 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 2의 상고를 기각한다.

1. 피고인들의 상고이유 제1점 중 횡령죄에 관한 부분을 본다.

원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여보면, 공소외 1 발행의 수표가 부도나자 공소외 1의 채권자인 피고인들과 공소외 1 사이에 다른 채권자들의 압류 등을 피하기 위하여 공소외 1 경영의 레인보상회에 진열되어 있던 포목 등 물건을 우선 다른 장소로 옮겨 놓은 다음 사후수습책을 마련하기로 합의가 되어 피고인들이 1985.5.7. 위 포목 등을 광명시에 있는 공소외 2의 집으로 운반하여 보관하던 중, 1985.5.17.경 피고인들이 공모하여 공소외 1이 아무런 의논도 없이 위 포목 등을 대구에 있는 피고인 2 경영의 삼호상회로 옮겨 그후 원심판시와 같이 타인에게 처분한 사실을 충분히 인정할 수 있으니 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.

2. 피고인들의 상고이유 제3점에 관하여 본다.

횡령죄의 주체는 타인 소유의 물건을 보관하고 있는 자라 할 것인 바, 채무자가 채무이행의 담보를 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우라도, 위 양도담보계약의 내용이 채무의 담보를 위하여 양도의 형식을 취하였을 뿐이고 그 실질은 채무의 담보와 담보권실행의 정산절차를 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 남아 있고, 채권자는 단지 양도담보물권을 취득하는 데 지나지 않는다고 볼 것이어서 채무자 점유의 위 동산을 다른 사유에 의하여 보관하게 된 채권자는 횡령죄의 주체가 될 수 있다 할 것이다( 당원 1980.11.11. 선고 80도2097 판결 참조).

기록에 첨부된 동산양도담보금전소비대차계약공정증서의 기재, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재, 피고인의 제1심 법정에서의 진술에 의하면 피고인 1은 1984.11.29. 공소외 1과 사이에 공소외 1 소유의 레인보상회에 있는 포목 등 물건에 대하여 양인 사이의 물품공급과 어음수표거래에 따른 채권을 담보하기 위하여 채권액 금 80,000,000원, 변제기 1985.11.28.로 정하여 양도담보계약을 맺음에 있어서 정산절차를 주된 내용으로 하였으며(동 계약제12조, 제13조), 공소외 1이 위 동산의 점유를 계속하는 이른바 점유개정의 방법으로 인도받은 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 피고인은 어디까지나 위 양도담보계약에 따른 담보권을 행사할 수 있는 양도담보권자에 불과하고 위 동산의 소유권은 여전히 공소외 1에게 유보되어 있다 할 것이고, 앞에서 본 바와 같이 공소외 1과 피고인들 사이에 위 양도담보권의 목적물인 위 물건들을 다른 장소로 옮겨 놓은 다음 사후 수습책을 마련하기로 합의가 이루어져 피고인들이 위 물건을 공소외 2의 집으로 운반하여 보관하고 있었던 것인데, 기록에 의하면, 위 피담보채권의 변제기인 1985.11.28.이 도래하지 않았고, 사후수습책을 마련하기 위한 합의도 이루어지지 아니한 상황에서 피고인 1이 공소외 1 에게 1985.5.17.까지 피담보채무를 이행하지 않으면 위 물건을 처분하여 정산하겠다고 통고하고서 위 물건들을 대구시 중구 대신동 소재 피고인 2 경영의 삼호상회로 옮겨 놓고 원심 판시와 같이 이를 처분한 사실을 인정할 수 있으니 피고인들은 횡령죄의 주체에 해당한다 할 것이므로 피고인들을 횡령죄로 처단한 원심판결에 양도담보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.

3. 피고인 1의 상고이유 제1점 중 무고죄에 관한 부분과 동 피고인의 상고이유 제2점에 관하여 본다.

원심판결, 원심이 유지한 제1심판결의 각 이유 및 기록에 편철된 공소장과 공소장변경허가신청서의 각 기재에 의하면, 검사는 당초에 위 피고인이 레인보상회에서 위 포목 등 물건을 반출한 행위에 초점을 맞추어 사실은 위 피고인이 공소외 1의 물건을 동인의 승낙 없이 절취하여 갔음에도 불구하고, 위 피고인이 공소외 1에 대하여 " 공소외 1이 위 피고인에 대하여 물건을 절취하여 갔다는 내용의 고소를 하여 무고하였다"는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여 공소외 1을 무고한 것이라고 기소하였다가, 제1심 법원의 심리가 상당히 진행된 때에 이르러 위 반출이후 위 피고인이 물건의 보관장소에서 횡령한 행위에 초점을 맞추어 사실은 위 피고인이 공소외 1의 물건을 임의로 처분하여 횡령하였고 공소외 1은 그에 관하여 허위사실을 고소한 바 없음에 불구하고, 위 피고인이 공소외 1에 대하여 " 공소외 1이 위 피고인에 대하여 임의로 위 물건을 가져가 처분하였다는 내용의 고소를 하여 무고하였다"는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여 공소외 1을 무고한 것이라고 택일적 추가의 공소장변경허가신청을 하고, 제1심 법원이 위 공소사실 중 후자의 무고사실을 인정하였음을 알 수 있다.

그러므로 위 피고인이 과연 후자와 같은 내용으로 공소외 1을 고소하였느냐하는 점에 관하여 살펴보건대, 이 사건 무고사건의 기초가 된 위 피고인의 고소장의 기재에 의하면 위 피고인은 공소외 1과 합의가 되어 레인보상회에서 포목 등 물건을 반출하였음에도 불구하고 공소외 1이 위 피고인을 형사처벌 받게 할 목적으로 허위로 특수절도라는 죄명으로 고소를 제기하였음은 무고죄에 해당한다고 기재되어 있을 뿐, 위 고소의 보충을 위한 검사 작성의 위 피고인에 대한 진술조서(수사기록 3권 16면)와 검사 작성의 위 피고인에 대한 제4회피의자신문조서(수사기록 1권 301면)의 각 기재에 의하여도 위 피고인이 위와 같은 뜻으로 고소하였음이 명백하고, 달리 위 피고인이 후자와 같은 내용으로 고소하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 후자와 같은 내용으로 무고하였다는 점을 인정할만한 증거가 없는 것임에도 불구하고 원심은 제1심 판결이 들고 있는 증거들만 가지고 이 점에 관한 공소사실까지 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 나머지 점에 더 나아가 판단할 것도 없이 논지는 이유가 있어 피고인 손 일순에 대한 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 피고인 1에 대하여는 형법 제37조 전단 의 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.