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피고인,항소인
A
변호인
B
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역1년에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
압수된 일제 라이터 1개(증제6호), 외제 볼펜 2자루(증제 8,9호)를 몰수한다.
피고인으로부터 금738,000원을 추징한다.
이 사건 공소사실중 피고인이 C와 공모하여 1981. 12. 20. 15:00경부터 1982. 2. 10. 15:00경까지 사이에 4회에 걸쳐 소속대 보급반 연료고에서 군용휘발유 4드럼(800리터)를 꺼내어 D에게 임의로 매각하여 횡령하였다는 점[원심판시 제1항의 별지 범죄일람표 (1) 기재 각 범죄사실)과, 피고인이 1982. 2. 초순 일자불상 20:00경부터 1983. 2. 19. 6:00경까지 사이에 소속대 주계창고 및 2,4종 창고에서 업무상 보관중인 백미 11가마, 군용 식용유 10통, 군용담요 9장, 방위화 10켤레를 꺼내어 E, D에게 매각하였다는 점[원심판시 제2의 가.(1)항 범죄사실 중 별지 범죄일람표 (2)의 3 내지 8항 기재 각 범죄사실]은 각 무죄.
이유
1. 항소이유의 요지
피고인이 재심 청구이유로서 주장하는 항소이유의 요지는 피고인은 소속부대 보급관으로서 군용물을 임의로 매각하여 횡령한 사실이 전혀 없는데도 원심은 소속부대의 군용물 손실 여부를 조사하지 아니한 채 피고인에게 유죄를 인정하였고, 피고인은 사병들의 휴가나 외박을 보내줄 수 있는 권한이 없고 이를 이유로 뇌물을 수수한 사실이 없는데도 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였는 바, (1) 피고인의 당시 소속부대인 해군 해병 F부대장 및 보급관으로부터 1980. 1.부터 1983. 3.까지사이에 1종부터 10종까지 군용물을 도난당하거나 손실된 사실이 없다는 확인증(증제1,2호)을 발급받았고, (2) 원심증인 E와 D의 원심에서의 각 증언이 위증이라는 이유로 1987. 6. 1. 인천지방법원에서 각 벌금 100,000원의 약식명령을 받아 그 형은 같은 달 14. 확정된 사실이 있으며, (3) 수사기관에서 소속부대 사병들을 강제로 연행하여 강압과 구타 등으로 허위 자백을 받아 내었고, 원심은 위와 같이 받아낸 허위 내용의 진술서 등을 증거로 하여 피고인에게 군용물횡령의 점을 각 유죄로 인정하여 판결하였으나, 관계 진술자 등이 강박에 의한 허위 진술이었음을 확인해 주는 각 사실확인서(증제 32.40.41.42.43.44.45.46.47.호)가 있고, (4) 당시 해군 제2해병사단 근무지원대에서 사단장의 지시에 따라 잉여군용미에 대해 불우 이웃돕기 운동으로 불우사병들을 돕기 위하여 매월 하사관회의 결의에 따라 소속부대 지휘관의 승인을 받아 적법하게 불출하였다는 관계인들의 각 사실확인서(증제 13.14.15호)가 있으며, (5) 사단 본부 및 직할부대 소속 차량들은 피고인으로부터 휘발유를 차용하는 형식으로 불출하였다가 사후 사단 보급참모실 연료담당관이 청산해 온 것으로 이는 통상적인 군업무 수행을 지원하는 방법이고, 소속 지휘관의 승인 아래 적법하게 이루어진 것이라는 소속 대대장의 사실확인서와 관련자들의 각 사실확인서(증제 3.20.21.22.23.25.26호)가 있으며, (6) 군용물 인심불출에 있어서도 피고인 혼자 임의로 한 것이 아니라 지휘관의 승인을 받아 적법한게 이루어졌다는 관계인들의 사실확인서(증제 5.6.7.8.9.13.14.15.20.21.22.23.25.26.27.호)가 있고, (7) 피고인에 대한 원심판시 사실중 1982. 11. 초순경부터 1983. 2. 말경까지 사이에 소속 부대 사관식당의 부식구입을 위하여 업무상 보관중인 금원을 2회에 걸쳐 상사 G에게 금40,000원을 준 것과 양곡시장 등에서 매월 금50,000원씩 합계금 200,000원을 피고인의 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다는 범죄사실은 수사기관에서 조작한 것이어서 사실과 다른 것이고, (8) 피고인은 사병들의 외박.휴가를 보내는 인사담당자가 아니며 사병들의 외박.휴가는 지휘관에게 그 권한이 부여되어 있는데도(증제 35.36.37.38.39.의 특휴신청서에는 지휘관의 결재가 있고, 피고인의 결재는 없다), 보통군법회의 군검찰부에서 H를 강제로 연행하여 약 10일간에 걸쳐 강압적으로 고문하여 마치 외박.휴가권이 피고인에게 있는 것처럼 허위자백을 받아 내고, 외박이나 휴가를 보내주는 대가로 뇌물을 수수한 것처럼 조작하여 진술조서를 작성하였고, 원심은 이를 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼아 판결하였으며, (9) 피고인에 대한 나머지 범죄사실도 모두 검찰부에서 소속사병들을 강제로 연행하여 10여일간의 강압적인 고문으로 허위자백을 받아 진술조서를 작성하고 원심은 이를 피고인에 대한 유죄의 증거로 인정하였다는 관계 진술인들의 각 사실확인서(증제 32.33.34.40.호)가 있고, (10) 수사요원 I는 피고인이 원심판시의 군용물 횡령 사실을 자백하지 아니한다는 이유로 피고인을 수일간 감금하고 주먹으로 얼굴을 수회 때리고 발로 얼굴등 온몸을 여러 차례 걷어차 피고인에게 온몸에 멍이 들게 하고 좌측 절치탈구상을 가한 사실이 있는 바,
이상과 같은 사실들에 비추어 볼 때 원심은 증거없이 원심판시 범죄사실들을 인정하였거나, 믿을 수 없는 허위의 증거들로 유죄판결을 하였으니 결국 원심판결에는 사실오인 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다는 것이다.
2. 항소이유로서의 적법여부에 대한 판단
가. 먼저, 피고인의 위 주장중 (2),(10)항을 제외한 (1)(3)(4)(5)(6)(7)(8)(9)항의 주장을 함께 살피건대, 군사법원법 제469조 제5항 , 형사소송법 제420조 제5호 의 무죄를 인정할 명백한 증거라 함은 공문서 기타 신빙력이 있는 명확한 증거를 말하고, 사인의 증명서 기타 관계인의 진술서, 증인의 증언 등은 이에 해당하지 아니하는 것이며 그 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 두드러지게 뛰어날 정도라야 하고, 새로 발견된 때라 함은 피고인이 확정된 판결의 소송절차중에 그 존재를 알지 못하였거나 존재를 알았어도 그 제출이 불가능하였던 증거를 말하는 바, 피고인이 제출한 증제 3 내지 27, 30 내지 34, 40 내지 47호(각 사인이 작성한 사실확인서), 당심에서의 각 증인들의 증언은 위에서 말하는 새로 발견된 명백한 증거라고 볼 수 없으며, 증제 1,2호의 각 확인증은 소속 부대장과 보급관이 작성한 것으로 일웅 공문서인 것처럼 보이나 그 작성의 근거나 작성절차, 작성방법에 비추어 보아 이를 공문서로는 볼 수 없고, 그 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 두드러지게 뛰어날 정도라고 보여지지도 않으며, 새로 발견된 것으로 볼 수도 없으니 이 또한 위 법에서 말하는 새로 발견된 명백한 증거라고 볼 수 없다 할 것이고, 나아가 보건대, 피고인은 증제 28,29,35 내지 39호, 당심에서 서증조사를 한 I에 대한 형사소송 기록 등을 내세워 피고인이 군용물을 횡령한 바가 없다거나, 수사기관에서 범죄사실을 조작하였다거나, 사병들의 외박.휴가는 지휘관에게 그 권한이 부여되어 있으므로 피고인은 휴가나 외박을 미끼로 뇌물을 받을 수도 없고, 받은 바도 없다고 주장하는 점들은 확정판결에 의하여 인정된 사실의 잘못을 시정해 달라는 취지에 불과하여 법률적용의 잘못을 시정함을 목적으로 하고 있는 재심의 대상이 될 수는 없는 것이어서 피고인의 위 주장들은 모두 이유없다.
나. 다음 피고인의 위 (2)항 주장에 대하여 살피건대, 일건 기록에 의하면, 원심증인 E는 1983. 6. 17. 원심 제2회 공판기일에서 1982. 2.경 피고인으로부터 식용유 2통을 매입한 것을 비롯하여 원심판시 제2의 가.(1)항중 별지 범죄일람표 (2)의 3 내지 8항 기재와 같이 5회에 걸쳐 식용유와 백미를 구입하였다는 증언을 하였고, 원심증인 D는 같은 공판기일에서 C를 통하여 피고인으로부터 원심판시 제1의 별지 범죄일람표 (1)의 각 항 기재와 같이 휘발유 4드럼을 매입하고, 위 E를 통해 원심판시 제2의 가.(1)항중 별지 범죄일람표 (2)의 6항 기재와 같이 담요와 방위화, 식용유 등을 매입하였다고 증언을 하였으며, 위 E와 D는 위 각 증언이 위증이라는 이유로 이 사건 재심대상 판결이 확정된 후인 1987. 6. 1. 인천지방법원에서 87 고약 4570 위증의 약식사건으로 각 벌금 100,000원의 약식명령을 받아 그 형은 같은 달 14. 확정된 사실이 있으므로, 원심에서의 위 각 증언은 허위의 내용이라 할 것인 바, 위 각 증언을 유력한 증거로 채택하여 원심판시 제1항의 별지 범죄일람표 (1)항 기재 각 범죄사실과, 원심판시 제2의 가.(1)항중 위 E, D에게 군용물을 매각하였다는 별지 범죄일람표 (2)의 3 내지 8항의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 증거판단을 잘못하고 증명력이 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 잘못이 있다할 것이므로 이를 재심 청구이유로 한 피고인의 항소는 적법하다.
다. 한편, 피고인의 위 (10)항 주장에 대하여 살피건대, 일건 기록과 당원에서의 위 I에 대한 형사소송 기록의 서증조사 결과에 의하면, 국군보안부대원인 I는 피고인이 원심판시의 군용물횡령 사실을 자백하지 아니한다는 이유로 피고인을 1983. 3. 9. 03:00경부터 약 1주일동안 국군보안부대의 지하실에 감금하고 주먹으로 얼굴을 수회 때리고 발로 얼굴등 온몸을 여러 차례 걷어차 피고인에게 온몸에 멍이 들게 하고 좌측 절치탈구상을 가한 사실, 계속하여 피고인은 군수사기관에 연행되고 가혹행위를 받아오다가 1983. 3. 28. 구속되었으며, 피고인에 대한 이 사건은 1983. 4. 14. 군검찰부로 송치되었다가, 1984. 4. 16. 제1회 피의자신문조서를 받았고, 같은 해 5.3. 제2회 피의자신문조서를 받은 사실을 인정할 수 있는 바, 피고인은 보안부대원인 위 I로부터 자백을 하도록 수일동안 감금당하고 가혹행위를 당하여 심리적으로나 육체적으로 극히 궁박한 상태에 있었고 군사법경찰관으로부터도 계속 범행의 자백을 강요받았으며 군사법경찰관으로부터 군검찰에서 자백할 것을 요구받아 피고인은 검찰에서의 조사시에도 강압적인 심리상태에 있었다고 보여지므로 결국 피고인에 대한 수사기관에서의 각 피의자신문조서는 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있어 형사소송법 제309조 에 의하여 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 할 것인데도, 원심은 이를 증거로 채택하여 유죄의 증거로 사용하였으므로 원심판결은 증거판단을 잘못하고 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 잘못이 있다할 것이어서 이를 다투는 피고인의 항소이유는 적법하다.
3. 각 범죄사실에 대한 항소이유의 판단
가. 원심판시 제1항의 별지 범죄일람표 (1)기재 각 범죄사실과, 원심판시 제2의 가.(1)항 범죄사실 중 별지 범죄일람표(2)의 3 내지 8항 기재 각 범죄사실에 대하여
(1) 피고인은 위 각 범죄사실을 수사기관과 원심법정에서 자백하였으나, 앞에서 본 바와 같이 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 임의성이 없어 그 증거능력이 없다.
(2) 한편, 앞에서 본 바와 같이 원심에서의 증인 E, D의 각 증언은 위증임이 밝혀졌으므로 이를 믿을 수 없고, 이들에 대한 수사기관에서의 각 진술조서의 각 기재는 위 사실에 비추어 믿을 수 없다(동인들의 당원에서의 증언에의