대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오)

현대중공업 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 외 1인)

2018. 7. 13.

1. 원고의 피고 티센크루프마린시스템스게엠베하에 대한 소를 각하한다.

2. 피고 현대중공업 주식회사는 원고에게 5,864,997,672원 및 이에 대한 2013. 12. 31.부터 2018. 10. 26.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고의 피고 현대중공업 주식회사에 대한 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고 티센크루프마린시스템스게엠베하 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 현대중공업 주식회사 사이에 생긴 부분의 3/4은 원고가, 나머지는 피고 현대중공업 주식회사가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

피고들은 공동하여 원고에게 20,043,296,520원 및 이에 대하여 피고 현대중공업 주식회사(이하 ‘피고 현대중공업’이라 한다)는 2013. 12. 31.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 티센크루프마린시스템스게엠베하(이하 ‘피고 티센크루프’라 한다)는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

1. 기초 사실

가. 국방부장관은 2000년부터 1조 2,700억 원을 투자하여 2009년까지 차기잠수함 ○척을 기술도입으로 국내에서 건조하고 잠수함 독자설계기술을 확보하는 것을 내용으로 하는 차기잠수함사업(KSS-Ⅱ, 이하 ‘KSS-Ⅱ 사업’이라 한다)을 시행하면서, 2000. 7. 3.경 KSS-Ⅱ 사업을 ‘선 국외기종 결정, 후 국내업체 결정’ 방식으로 추진하기로 결정하여 그러한 내용을 관련 기관 및 국내외 업체에 시달하였다.

나. 원고(구 국방부 조달본부)는 KSS-Ⅱ 사업 계획에 따라 2000. 9. 22. 독일 기업인 HOWALDTSWERKE-DEUTSCHE WERFT AG(약칭: HDW, 2011년경 피고 티센크루프에 합병되었다, 이하 계약명이나 계약서에서 사용된 경우 등을 제외하고는 HDW와 피고 티센크루프를 구분하지 않고 ‘피고 티센크루프’라 한다)와 HDW 214급 잠수함 3척 건조를 위한 총 자재 3건 납품 및 관련 용역에 관한 가계약(이하 ’이 사건 가계약‘이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 가계약 15.3.1.에 따르면 위 가계약에 따른 원고의 권한과 의무는 원고가 선정한 KSS-Ⅱ 사업의 국내업체로 이전하게 된다.

다. 국방부장관은 2000. 11. 2. KSS-Ⅱ 사업의 차기잠수함 국외업체 기종을 HDW의 214급 잠수함으로 결정하였고, 2000. 11. 25. 위 사업의 국내업체로 피고 현대중공업을 선정하였다.

라. 원고와 피고들은 2000. 12. 4. 이 사건 가계약에서 규정된 원고의 모든 권한과 의무를 일부 유보된 권한과 의무를 제외하고 피고 현대중공업에 무조건적이고 변경할 수 없도록 이전하기로 하는 합의(이하 '이 사건 삼자간 이전 합의‘라 한다)를 하였다. 이 사건 삼자간 이전 합의 당시 작성한 합의서에는 이 사건 가계약상의 권한과 의무 중 원고에게 유보된 권한과 의무에 관한 목록이 첨부되어 있는데 그중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.

주1) NQAA

마. 피고 현대중공업은 2000. 12. 11. 피고 티센크루프와 'HDW사의 214급 잠수함 3척 건조를 위한 총 자재 공급에 관한 계약'(이하 ‘이 사건 국외계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 국외계약의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

주2) RSP

주3) FAT

바. 피고 현대중공업은 2000. 12. 12. 원고와, 피고 현대중공업이 잠수함 3척을 건조하여 해군에 인도하는 것을 주된 내용으로 하는 잠수함의 건조 및 납품계약(이하 ‘이 사건 건조계약’이라 하고, 당시 작성된 계약서를 ‘이 사건 계약서’라 한다)을 체결하였고, 이 사건 국외계약의 내용은 이 사건 건조계약의 내용에 편입되었다. 한편, 이 사건 건조계약의 내용으로 편입된 계약특수조건(이하 ‘이 사건 계약특수조건’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

사. 피고 현대중공업은 이 사건 국외계약에 따라 피고 티센크루프로부터 잠수함 건조에 필요한 원자재를 공급받아 건조한 잠수함 중 1척(이하 ‘이 사건 잠수함’이라 한다)을 2007. 12. 26. 이 사건 건조계약에 따라 해군에 인도하였다. 그런데 해군군수사령관은, 2011. 4. 10. 이 사건 잠수함의 환기훈련 중 수중전속 항해훈련 시 추진전동기(이하 ‘이 사건 추진전동기’라 한다)에서 이상 소음이 발생하였음을 이유로, 2011. 6. 2. 방위사업청장 등에 위 잠수함의 추진전동기에 불만사항이 있음을 통보하였다. 이 사건 추진전동기는 피고 현대중공업이 이 사건 국외계약에 따라 피고 티센크루프로부터 공급받은 원자재 중 하나로, 피고 티센크루프의 하도급업체인 독일 기업 지멘스(Siemens, 이하 ‘지멘스’라 한다)가 제조한 것이다.

아. 해군, 방위사업청, 국방기술품질원(이하 ‘기품원'이라 한다), 피고 현대중공업은 2011. 8. 9. 이 사건 추진전동기의 손상과 관련하여 원인 규명과 손상 복구 활동이 동시에 요구되고 신속한 복구가 무엇보다 중요하므로, 방위사업청과 피고 현대중공업 간의 수의·일반개산계약에 의한 방법으로 복구를 추진하고, 기품원은 원인 규명과 관련된 제반 업무를 주관하며 공동조사단 구성 및 과학적인 결과 도출을 위해 노력하며, 방위사업청은 본 합의와는 별도로 귀책사유에 따른 비용부담 문제를 주관하여 처리하고, 해군은 원인 규명 활동 및 관련 기술용역, 추진전동기 정비 등 성능 확인 시까지 소요되는 제반 비용요소를 판단하고 소요예산을 확보, 집행하기로 하는 내용 등에 관하여 합의를 하였다.

자. 원고는 2011. 12. 29. 피고 현대중공업과 이 사건 잠수함의 복구를 위한 외주정비계약을 체결하였는데, 위 외주정비계약의 특수조건 제48조 제8항에 의하면 이 사건 추진전동기의 복구정비를 도급으로 추진하도록 규정되어 있다. 위 특수조건 제48조 제8항에 따라 피고 현대중공업은 지멘스와 이 사건 추진전동기에 관한 일련의 도급정비계약[2012. 3. 30. 업무협약(Service Agreement), 2012. 3. 30. 조사활동계약(Appraisal Contract), 2012. 8. 31. 수리장비계약(Contract of Repair Material), 2013. 2. 22. 추진전동기 수리계약(Contract of Motor Repair)]을 체결하였다.

차. 원고(해군)와 지멘스 사이에 2012. 2. 29. 체결된 업무협약 및 피고 현대중공업과 지멘스 사이에 2012. 3. 30. 체결된 업무협약에 따라 이 사건 추진전동기 조사를 위한 제3의 판단주체로 선정된 사단법인 한국선급 및 독일선급과 함께 지멘스와 대한민국 조사팀(기품원 소속 연구원과 대학교수 등 전문가들로 구성되었다)은 2012. 6. 11.경부터 2012. 8. 29.경까지 공동으로 독일 현지에서 이 사건 추진전동기의 하자원인을 규명하기 위한 조사를 실시하였다. 사단법인 한국선급과 기품원은 위 조사를 거쳐 2013. 7. 19. 이 사건 추진전동기의 고장 원인은 기계적 극(Mechanical Pole)의 이탈로 인하여 발생한 것이고, 이는 제조공정 중 발생한 수소취성에 의하여 기계적 극을 고정하는 볼트가 파손되었기 때문이라는 내용의 보고서를 작성하여 기품원장에게 제출하였다.

카. 원고는 2013. 12. 20.경 피고 현대중공업에 2013. 12. 30.까지 이 사건 추진전동기 손상에 따른 손해배상금으로 20,043,296,520원을 납부할 것을 고지하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11, 12, 20, 21, 24 내지 27호증, 을가 제1 내지 8, 11, 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 티센크루프의 본안전항변에 관한 판단

원고는, 이 사건 삼자간 이전 합의 당시 이 사건 가계약상 품질 보증에 관한 권한이 원고에게 유보됨으로써 피고 티센크루프가 원고에게 이 사건 잠수함에 관한 성능 보증을 하였음을 이유로 피고 티센크루프에게 이 사건 추진전동기의 결함으로 인한 손해의 배상을 구하고 있다. 이에 대하여 피고 티센크루프는, 원고와 이 사건 가계약을 체결하면서 당사자 간 계약과 관련하여 발생하는 모든 분쟁을 싱가포르에서 국제상업회의소(ICC)의 중재규칙에 의하여 해결하기로 약정하였으므로, 원고의 피고 티센크루프에 대한 소는 중재합의에 위반하여 제기된 것으로서 부적법하다고 항변한다.

중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 소가 제기된 경우에 피고가 중재합의가 있다는 항변을 하였을 때에는 법원은 그 소를 각하하여야 하고( 중재법 제9조 제1항 본문), 이는 중재지가 대한민국이 아닌 경우에도 마찬가지이다( 중재법 제2조 제1항 단서).

중재합의는 사법상의 법률관계에 관하여 당사자 간에 이미 발생하였거나 장래 발생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 중재에 의하여 해결하도록 서면에 의하여 합의를 함으로써 효력이 생기는 것이므로, 구체적인 중재조항이 중재합의로서 효력이 있는 것으로 보기 위하여는 중재법이 규정하는 중재의 개념, 중재합의의 성질이나 방식 등을 기초로 당해 중재조항의 내용, 당사자가 중재조항을 두게 된 경위 등 구체적 사정을 종합하여 판단하여야 하고( 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다42166 판결 참조), 중재합의가 있다고 인정되는 경우, 달리 특별한 사정이 없는 한 당사자들 사이의 특정한 법률관계에서 비롯되는 모든 분쟁을 중재에 의하여 해결하기로 정한 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다74344 판결 참조).

을가 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 티센크루프는 이 사건 가계약 체결 당시 “본 계약으로부터, 또는 본 계약과 관련하여, 또는 본 계약 위반의 경우 발생 가능한 당사자 간의 모든 분쟁, 논쟁, 불합의는, 그것이 우호적인 협의에 의해 해결되지 않는 경우 최종적으로 싱가포르에서 국제상업회의소(ICC) 중재규칙에 의거하여, 동 규칙에 따라 선정된 3인의 중재인에 의해 진행되는 중재로써 해결되어야 한다. 그러나 각 당사자는 국제상업회의소에 의한 중재 개시 통지를 수령한 날로부터 10일 내에 그 중재를 유엔국제무역법위원회(UN Commission on International Trade Law: UNCITRAL)의 중재 규칙에 의거하도록 할 수 있다. 준거법은 대한민국의 실체법에 따라야 한다. 3인의 중재인이 내리는 중재판정은 종국적이고 양 당사자를 주4) 구속한다(14.2.).” 는 합의를 한 사실이 인정되는바, 원고는 피고 티센크루프와 사이에 이 사건 가계약과 관련된 모든 분쟁은 국제상업회의소 중재규칙에 의거하여 싱가포르에서 중재에 의해 최종적으로 해결하기로 하는 중재합의를 하였다고 볼 것이다. 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 현대중공업, 피고 티센크루프는 이 사건 삼자간 이전 합의 당시 분쟁 및 중재에 관한 이 사건 가계약 제14조에 따른 권한과 의무를 원고에게 유보하여 분쟁의 발생 또는 대한민국 정부에 남아 있는 권한과 의무와 관련된 분쟁이 발생한 경우 위 제14조를 적용하는 것으로 약정하였으며, 원고가 위 삼자간 이전 합의 당시 이 사건 가계약상 품질 보증에 관한 권한이 원고에게 유보됨으로써 피고 티센크루프가 원고에게 이 사건 잠수함에 관한 성능 보증을 하였다는 것을 이유로 피고 티센크루프에게 이 사건 추진전동기의 결함으로 인한 손해의 배상을 구하고 있는 이상, 원고의 피고 티센크루프에 대한 소는 이 사건 가계약과 관련된 분쟁에 관한 것으로서, 원고와 피고 티센크루프 사이의 중재합의에 따라 중재절차에 의해 최종적으로 해결되어야 하는 분쟁, 즉 중재합의의 대상인 분쟁에 관한 소에 해당한다. 그렇다면 원고의 피고 티센크루프에 대한 소는 위 중재합의에 반하여 제기된 것으로서 부적법하므로, 중재법 제9조 제1항 본문에 따라 각하되어야 한다.

따라서 피고 티센크루프의 본안전항변은 이유 있다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고 현대중공업은, 이 사건 계약특수조건 제10조 제4항에 따라 자재 결함으로 인하여 발생하는 모든 결과에 대하여 책임을 지고, 위 계약특수조건 제12조 제1항, 제5항에 따라 이 사건 계약서상의 제원 및 함 성능을 충족시킬 수 있도록 건조공사에 책임을 지며, 하도급 공사 및 도급장비의 성능을 보장하고, 위 계약특수조건 제14조 제1항에 따라 임무수행을 위하여 이 사건 건조계약 효력 발생 후 3개월 이내에 국외조선소에 이 사건 국외계약의 당사자로서 계약이행 책임과 권리를 보유하는 감독관을 파견하여 계약이행 여부를 감독해야 하므로, 원고에게 이 사건 잠수함의 성능 보장에 따른 종합적이고 전적인 책임을 진다. 그런데 피고 현대중공업은 추진전동기에 결함이 있는 이 사건 잠수함을 건조하여 납품함으로써 이 사건 건조계약상 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않았고, 이로 인하여 원고는 추진전동기 이상 소음의 원인을 조사하는 과정에서 319,317,240원의 비용을 지출하는 손해 및 이 사건 잠수함 결함의 수리를 위하여 피고 현대중공업과 복구 외주정비계약을 체결함으로써 그 계약금액 19,723,979,280원에 해당하는 손해를 입게 되었으므로, 피고 현대중공업은 원고에게 채무불이행으로 인한 손해배상금으로 합계 20,043,296,520원(= 319,317,240원 + 19,723,979,280원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

나. 원고의 청구권원 및 채무불이행책임의 적용 배제 여부

원고는 피고 현대중공업이 제조하여 납품한 이 사건 잠수함의 추진전동기에 결함이 있어 피고 현대중공업이 이 사건 건조계약상 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 못하였음을 이유로 손해배상을 구하고 있는바, 이는 이 사건 건조계약상 채무의 불완전이행을 이유로 한 손해배상청구에 해당한다.

피고 현대중공업은, 이 사건 건조계약은 부대체물인 제작물 공급계약으로서 그 법적 성격은 도급에 가깝고, 도급계약에 있어서 목적물에 하자가 있는 경우에는 수급인의 하자담보책임에 관한 규정이 적용되는데 담보책임이 성립하는 범위 내에서는 채무불이행책임을 물을 수 없으며, 수급인의 하자담보책임은 불완전이행으로 인한 채무불이행책임의 특칙에 해당하므로, 이 사건에서와 같이 일이 완성되고 나면 설사 그것이 불완전한 것이라고 하더라도 수급인은 하자담보책임만 부담하는데, 이 사건 계약특수조건 제12조 제5항, 제23조 제1항에 의하면 이 사건 잠수함의 하자보수보증기간은 인도일로부터 1년이어서 이 사건 잠수함의 인도일로부터 1년이 지난 이상 원고는 피고 현대중공업에 하자담보책임은 물론 불완전이행으로 인한 채무불이행책임도 물을 수 없다고 주장한다. 그러나 수급인이 완성한 목적물에 하자가 있는 경우 수급인은 민법 제667조 이하의 규정에 따라 그의 과실 유무를 불문하고 법정 무과실책임인 하자담보책임 중 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담하게 되고, 만일 수급인에게 귀책사유가 있는 경우에는 수급인은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 채무불이행에 따른 손해배상책임을 부담하게 되며, 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정되므로( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결 등 참조), 이 사건 잠수함에 관한 하자보수보증기간이 도과하였다 하더라도 원고는 피고 현대중공업에 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 물을 수 있다 할 것이다. 따라서 피고 현대중공업의 위 주장은 받아들이지 않는다.

다. 이 사건 추진전동기가 관급장비에 해당하는지 여부

원고가 이 사건 추진전동기의 결함으로 인하여 손해를 입었음을 이유로 피고 현대중공업에 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 묻는 데 대하여 피고 현대중공업은 이 사건 추진전동기가 원고에 의하여 물품 선택 및 성능검사가 이루어진 관급장비에 해당하여 이 사건 계약특수조건 제16조 제2항 단서에 따라 성능결함으로 인한 책임이 면제된다고 주장하므로, 먼저 이 사건 추진전동기가 관급품에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

앞서 인정한 사실에다가 앞서 든 증거들 및 갑 제13, 15 내지 17호증, 을가 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 이 사건 추진전동기는 피고 현대중공업이 피고 현대중공업의 비용으로 구매하여 이 사건 잠수함에 장착한 도급장비라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 추진전동기가 관급장비에 해당함을 전제로 한 피고 현대중공업의 위 주장은 받아들이지 않는다.

1) 이 사건 계약특수조건 제2조 제5항에 따르면 ‘관급품’이란 정부에서 계약상대자에게 공급하는 자재와 관련 기술자료 및 용역을 말하는데, 비록 원고가 이 사건 잠수함의 원자재를 공급하여 줄 회사로 피고 티센크루프를 선정하기는 하였으나, 피고 현대중공업은 이 사건 추진전동기를 포함한 원자재가 이 사건 건조계약의 도급장비임을 알면서(피고 현대중공업이 KSS-Ⅱ 사업의 국내업체로 선정되기 전 원고에 제출한 'KSS-Ⅱ 기술도입건조계획서‘에는 이 사건 추진전동기를 포함한 원자재를 피고 티센크루프로부터 구매하여 원고에게 납품할 이 사건 잠수함을 건조하는 것으로 명시되어 있다) 자유로운 의사 결정에 따라 피고 티센크루프와 이 사건 국외계약을 체결하였고, 피고 티센크루프에 매수대금을 지급하고 이 사건 추진전동기를 피고 티센크루프로부터 직접 인도받았다.

2) 이 사건 계약서에 첨부된 관급품 목록에는 관급장비 8종이 명시되어 있는데 이 사건 추진전동기는 위 목록에 포함되어 있지 않으며, 구 군수품관리법(2009. 4. 1. 법률 제9559조로 개정되기 전의 것) 제24조 에 따르면 계약담당공무원은 대통령령이 정하는 바에 의하여 계약상대방으로 하여금 그 관급된 군수품의 망실 또는 훼손의 위험에 대한 필요한 보증조치를 하게 하여야 하는데, 이 사건 추진전동기에 관하여는 위와 같은 보증조치가 취하여지지 않았다.

3) 피고 현대중공업은, 이 사건 국외계약 4.4.1.에 따르면 위 계약에 따라 공급되는 원자재에 관하여는 독일 정부 품질보증기관인 NQAA(BWB)에 의해 품질보증을 받아야 하고, 피고 티센크루프는 관련 검사가 완료되면 NQAA(BWB)로 하여금 원고에게 일치 증명서를 바로 제출하게 하여야 하는데, 원고가 이 사건 삼자간 이전 합의를 통하여 이 사건 가계약상의 지위를 피고 현대중공업에 이전하면서 NQAA(BWB)의 고용에 관한 문제를 처리할 권한은 자신에게 유보하였으므로 이 사건 추진전동기의 성능검사에 관한 권한은 원고에게 있었다고 주장하나, 위와 같이 NQAA(BWB)의 고용에 관한 문제를 처리할 권한이 원고에게 있다는 사정만으로 원고가 성능검사의 주체가 된다고 단정할 수 없으며, 더욱이 이 사건 국외계약 4.1.1.1.에 따르면, 원고와 피고 현대중공업은 자체 비용과 경비로 최대 20명의 검사관들(설계관리팀)을 파견해야 하고, 위 설계관리팀은 위 계약에 따라 인도되어야 할 원자재에 관한 RSP(Ready-for-Shipment Protocol)를 승인하고, 원자재(Material Package)의 통합부분(Integrated Part)으로 제공될 자재·기계·장비의 각 제작기간 동안 위 자재 등을 검사하며, 모든 관련 시험에 입회하고, 설계도면들과 구매사양서의 기술적 부분들 및 위 계약 5. 및 첨부서류 1에 따라 기술사양과 검사사양의 부분수정을 서명해서 승인하는 권한을 가지는데, 위 설계감리팀의 팀장은 피고 현대중공업의 직원으로 임명되어야 하는 점(위 계약 4.1.4. 참조)과 그 밖에 이 사건 국외계약상 피고 현대중공업에게 주어진 각종 권한의 범위, 이 사건 추진전동기의 공장수락시험(FAT)에 피고 현대중공업이 입회하여 시험성적서에 서명한 점, 이 사건 삼자간 이전 합의 시에도 피고 현대중공업이 피고 티센크루프의 계약 상대자로서 검사팀의 총책임자가 피고 현대중공업 소속이어야 함을 약정한 점(제1의 라.항 기재 첨부목록 제4조) 등에 비추어 보면, 이 사건 추진전동기의 성능검사에 관한 실질적인 권한이 원고에게 있을 뿐이라거나 피고 현대중공업은 이에 관하여 실질적인 역할을 부담하지 않는다고 보기 어렵다.

4) 피고 현대중공업은, 이 사건 계약특수조건 제23조 제3항에서 하자의 범위는 계약상대자인 피고 현대중공업의 책임분에 한한다고 정하고 있는 것과 같은 조 제5항에서 해군으로 하여금 하자 내용에 대하여 피고 티센크루프에 직접 통지할 수 있도록 하고, 피고 티센크루프에 의한 하자처리 완료는 피고 현대중공업이 행한 것으로 간주한다고 정하고 있는 것, 위 계약특수조건 제24조에서 원자재 공급지연으로 잠수함 인도가 지연된 경우 그 지체상금에 대하여 피고 현대중공업으로 하여금 피고 티센크루프가 피고 현대중공업에 부담하는 지체상금을 차감하고 지급하도록 하는 것(제1항)과 피고 티센크루프의 책임을 물을 수 없는 사유로 인하여 원자재 도입이 지연된 경우를 지체상금 면제 사유로 정하고 있는 것(제2항 다호)은 이 사건 추진전동기를 비롯한 원자재가 관급품이기 때문에 가능한 내용이라고 주장하나, 해군은 피고 티센크루프에 하자를 직접 통지할 수 있을 뿐 원칙적으로는 결함 발견 즉시 피고 현대중공업에 그 사실을 통보하여야 하고(이 사건 계약특수조건 제23조 제4항), 해군이 피고 티센크루프에 하자를 직접 통지할 때에는 피고 현대중공업에 그 사본을 송부해야 하는 점(같은 조 제5항), 이 사건 국외계약상 피고 티센크루프는 피고 현대중공업에 대하여 하자보증책임을 지는데 피고 티센크루프에 의하여 하자 처리가 완료되면 해군으로서는 피고 현대중공업에 의하여 하자 처리가 완료된 것과 같은 목적을 달성하게 되므로 이 사건 계약특수조건 제23조 제5항 후문과 같은 간주규정을 두고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 국외계약에 따르면 피고 티센크루프가 위 계약에 따라 공급될 원자재의 해외 판매에 관한 독점적인 권리를 주5) 가지는바, 이 사건 계약특수조건상 지체상금에 관한 내용은 피고 현대중공업이 위 원자재를 다른 업체로부터 구매하여 조달할 수 없는 사정을 고려한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 현대중공업의 위 주장과 같은 사유는 위 원자재가 관급품이라는 근거로 불충분하다.

5) 피고 현대중공업은, 2008년에 후속 진행된 2차 KSS-Ⅱ 사업에서는 이 사건과 국외업체 및 국내업체 선정 방식이 동일하게 이루어졌음에도 외형상으로 피고 현대중공업이 원고와 피고 티센크루프 사이의 가계약상 원고 지위를 인수하지 않고 원고가 피고 티센크루프와 사이에 원자재 구매계약을 체결하여 피고 현대중공업에 잠수함의 원자재 및 제조기술 등을 관급품으로 명시하여 제공하였으므로, 그 외형은 다르지만 업체 선정 방식이 동일한 이 사건에서도 이 사건 추진전동기는 실질적으로 관급장비에 해당한다고 주장하나, 피고 현대중공업의 주장 등에서 알 수 있듯이 위 2차 KSS-Ⅱ 사업에서는 원고가 피고 티센크루프와는 국외 원자재 구매계약을, 피고 현대중공업 및 대우조선해양 주식회사와는 각 잠수함 건조계약을 체결함으로써 이 사건과는 계약 체결 방식이 다름이 분명하므로 양자의 경우를 동일하게 볼 수 없다.

라. 피고 현대중공업의 채무불이행책임 성립 여부

1) 피고 현대중공업이 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않았는지 여부

갑 제6, 25 내지 27호증, 을가 제16호증의 각 기재, 감정인 ○○○○○(영문명 생략)의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 추진전동기의 이상 소음은 기계적 극(Mechanical Pole)과 고정자와의 접촉에 의하여 발생한 것으로, 이는 기계적 극을 로터벨에 고정하는 볼트가 제조사인 지멘스의 제조상 결함인 주6) 수소취성 으로 인하여 파손된 데에 기인하는 점, 수소취성은 볼트 도금처리 후의 부적절한 열처리로 인하여 발생하는데, 일반적으로 수소취성의 파손은 지연파괴(delayed 주7) fracture) 로 파손 시점을 정확히 예측할 수 없지만 수소취성이 발생했다면 결국 파손이 일어나기 때문에 수소취성 발생 자체는 볼트의 치명적인 불량에 해당하는 점, 이 사건 잠수함을 해군이 비정상인 조건에서 운용하였다거나 위 잠수함에 외부적인 충격이 가하여졌음을 인정할 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 현대중공업은 위와 같은 결함이 있는 이 사건 추진전동기가 장착된 이 사건 잠수함을 건조하여 원고에게 납품하였으므로, 이 사건 건조계약상 성능이 보장된 잠수함을 건조하여 납품하여야 할 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 못하였음이 인정된다.

이에 대하여 피고 현대중공업은, 이 사건 계약특수조건 제2조는 ‘자재’와 ‘원자재’를 구별하고 있는데, 이 사건 계약특수조건 제10조 제4항에 의하더라도 피고 현대중공업은 ‘자재’ 결함으로 인하여 발생하는 결과에 대하여 책임질 뿐 ‘원자재’ 결함으로 인하여 발생하는 결과에 대하여는 책임지지 않으며, 이 사건 계약특수조건 제12조 제1항에 의하면 피고 현대중공업은 이 사건 건조계약상의 제원 및 함 성능을 충족시킬 수 있도록 ‘건조공사’에 책임을 지고 이 사건 국외계약에서 명시된 요구성능을 만족할 수 있도록 ‘건조할 의무’가 있을 뿐이고, 이 사건 추진전동기를 포함한 원자재는 이 사건 계약특수조건 제12조 제5항의 ‘하도급공사’ 및 ‘도급장비’에 해당하지 않아 성능보장책임이 없다고 주장하나, 이 사건 계약특수조건 제2조 제7항에 따르면 ‘원자재’란 이 사건 국외계약에 따라 피고 티센크루프가 피고 현대중공업에 공급하는 장비, ’자재‘, 기술자료, 용역의 일체를 말하는 것으로, 이 사건 계약특수조건 제10조 제4항의 ’자재‘ 결함에는 이 사건 국외계약에 따라 피고 티센크루프가 피고 현대중공업에 공급하는 자재도 포함한다고 보아야 하고, 이 사건 추진전동기는 앞서 본 바와 같이 도급장비에 해당하며, 피고 현대중공업이 원고에게 납품한 이 사건 잠수함이 위와 같은 결함으로 이 사건 건조계약상의 제원 및 함 성능을 충족시키지 못하는 이상 피고 현대중공업은 이 사건 건조계약상 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 못하였다고 봄이 타당하므로, 피고 현대중공업의 위 주장은 받아들이지 않는다.

2) 피고 현대중공업의 채무불이행에 고의·과실이 인정되는지 여부

가) 앞서 인정한 사실에다가 앞서 든 증거들 및 을가 제15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고 현대중공업이 위와 같은 결함이 있는 이 사건 추진전동기를 장착하여 건조한 이 사건 잠수함을 원고에게 납품함으로써 이 사건 건조계약상 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 못한 데에 자신의 고의·과실이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑴ 원고가 이 사건 잠수함의 원자재를 피고 현대중공업에 공급하여 줄 회사로 피고 티센크루프를 선정하였고, 피고 현대중공업은 피고 티센크루프로부터 지멘스가 제조한 이 사건 추진전동기를 포함한 원자재를 납품받아 이 사건 잠수함을 건조하였을 뿐이다.

⑵ 피고 현대중공업은 피고 티센크루프로부터 이 사건 국외계약에 따라 NQAA(BWB)의 품질보증이 완료된 이 사건 추진전동기를 완제품 형태로 공급받았고, 그 제조 과정에 전혀 관여한 바가 없다.

⑶ 이 사건 추진전동기의 결함, 즉 볼트의 수소취성으로 인한 파손은 설계도서 감리를 통하여 확인할 수 있는 것이 아니고, 위 추진전동기의 납품 단계에서 육안으로 확인할 수 있는 것도 아니며, 위 추진전동기를 해체한 후 각종 장비를 동원하여야 밝혀낼 수 있는 것인데, 피고 현대중공업이 파견한 검사관들(설계감리팀)은 제작에서 인도까지 사이에 피고 티센크루프의 구내 및 그 하도급업체들의 구내에서 원자재 등에 관한 모든 관련 검사에 입회할 권리, 원자재 품목의 수량을 관리하고 육안검사를 수행하기 위하여 포장 과정에 입회할 권리가 있을 뿐이고, 이 사건 추진전동기를 납품받는 과정에서 이를 임의로 분해하여 그 부속품을 검사할 권한이 없으며, 게다가 이 사건 추진전동기의 품질보증검사(검수)는 위 설계감리팀의 업무 범위에 속하지도 않는다.

나) 다만, 민법 제391조 는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 규정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적 또는 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않으며, 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로서 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우에는 채무자는 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 민법 제391조 에 의하여 책임을 부담한다( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결 참조).

피고 현대중공업이 피고 티센크루프와 이 사건 국외계약을 체결하여 피고 티센크루프로부터 지멘스가 제조한 이 사건 추진전동기를 포함한 원자재를 납품받아 이 사건 잠수함을 건조한 사실, 이 사건 추진전동기에는 지멘스의 제조상 과실로 인한 결함, 즉 볼트의 수소취성으로 인한 파손이 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 현대중공업은 피고 티센크루프로부터 납품받게 될 원자재 중 추진전동기는 지멘스가 제조한 것임을 알고 있는 상태에서 피고 티센크루프와 이 사건 국외계약을 체결한 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고 티센크루프는 피고 현대중공업의 이행보조자에 해당하고 지멘스는 피고 현대중공업의 복이행보조자에 해당하므로, 민법 제391조 에 의하여 지멘스의 고의·과실은 피고 현대중공업의 고의·과실로 인정되고 따라서 피고 현대중공업은 원고에 대하여 이 사건 추진전동기의 결함으로 인하여 발생한 손해배상책임을 부담한다.

마. 손해배상의 범위

1) 갑 제9, 10, 24호증, 을가 제21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 추진전동기의 이상 소음의 원인을 조사하기 위하여 독일 현지에서 원인 규명 조사활동을 하는 동안 319,317,240원의 비용을 지출한 사실, 원고는 2011. 12. 29. 피고 현대중공업과 이 사건 잠수함의 복구를 위하여 계약금액 9,090,000,000원으로 하는 외주정비계약을 체결하였는데, 2013. 8. 22. 위 외주정비계약의 계약금액을 10,633,979,280원이 증액된 19,723,979,280원으로 변경하는 수정계약이 체결되었다가, 2014. 6. 26. 최종적으로 그 계약금액을 19,230,675,000원으로 수정하는 수정계약이 체결된 사실이 인정되므로, 피고 현대중공업이 이 사건 추진전동기의 결함으로 인하여 원고에게 배상하여야 할 손해액은 19,549,992,240원(= 319,317,240원 + 19,230,675,000원)이 된다.

2) 책임의 제한

다만 앞서 본 바와 같이 비록 피고 현대중공업이 자유로운 의사 결정에 따라 피고 티센크루프와 이 사건 국외계약을 체결하기는 하였으나, 이 사건 국외계약의 상대방 즉, 이 사건 잠수함의 원자재를 피고 현대중공업에 공급하여 줄 회사로 피고 티센크루프를 선정한 것은 원고이고, 피고 현대중공업에는 피고 티센크루프 또는 지멘스를 비롯한 피고 티센크루프의 하도급업체들이 제조한 원자재가 아닌 다른 제품을 사용하여 이 사건 건조계약을 이행할 수 있는 선택권이 배제되어 있었던 점, 이 사건 추진전동기의 결함은 지멘스의 과실로 인하여 발생한 것이고, 피고 현대중공업이 위 결함이 발생하는 것을 통제할 수는 없었던 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 특별한 사정이 없는 한 피고 현대중공업이 원고에게 지급하여야 할 손해배상액은 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 위에서 인정한 금액의 30%로 제한함이 타당하다.

결국 피고 현대중공업이 원고에게 지급하여야 할 손해배상액은 5,864,997,672원(= 19,549,992,240원 × 30%)이 된다.

바. 피고 현대중공업의 주장에 관한 판단

1) 계약의 일부 무효 주장에 관한 판단

피고 현대중공업은, 이 사건 계약특수조건 제14조 제1항, 제10조 제4항, 제12조 제1항, 제5항은 원고가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용으로서 약관에 해당하는데, 위 각 조항에 따라 이 사건 추진전동기 자체에 존재하였던 내재적인 하자로 인한 손해에 대해서까지 아무런 귀책사유가 없는 피고 현대중공업이 손해배상책임을 져야 한다고 보게 되면, 이는 피고 현대중공업에 부당하고 불리하게 손해배상의무를 부담시키고, 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 것으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항 , 제2항 에 위반하거나 민법상 신의성실의 원칙 또는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하거나 이행가능성이 없는 채무를 피고 현대중공업에 부담시킨 것이어서 무효이고, 그렇지 않더라도 위 각 조항은 위와 같은 손해가 피고 현대중공업의 지배 또는 관리 가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로 축소해석을 할 필요가 있다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 계약특수조건 제14조 제1항, 제10조 제4항, 제12조 제1항, 제5항이 포함된 이 사건 건조계약의 체결 경위, 즉 KSS-Ⅱ 사업의 국내사업자로 선정된 피고 현대중공업이 원고와 피고 티센크루프 사이에 체결된 이 사건 가계약에서 규정된 원고의 모든 권한과 의무를 이전받기로 하는 이 사건 삼자간 이전 합의를 한 후 피고 티센크루프와 이 사건 국외계약을 체결하고서 원고와 이 사건 건조계약을 체결하게 된 점, 위 각 조항에는 이 사건 국외계약이 체결되었음을 전제로 한 내용이 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 조항이 원고와 피고 현대중공업 쌍방 간의 교섭 없이 원고에 의하여 일방적으로 그 계약의 내용으로 정하여진 것이라고 보기 어렵고, 달리 위 각 조항이 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호 에서 정하는 약관에 해당함을 인정할 증거가 없다. 설령 위 각 조항이 약관에 해당한다고 하더라도, 피고 현대중공업은 KSS-Ⅱ 사업에 참여할 경우의 계약 체결 방식 및 계약 내용 등에 관하여 미리 검토한 후 자유로운 의사 결정에 따라 이 사건 건조계약을 체결한 것으로 보이고, 원고가 거래상 지위를 남용하여 피고 현대중공업의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 계약특수조건을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 피고 현대중공업에 부당하게 불이익을 주었다고 보기도 어려우므로, 위 각 조항이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항 , 제2항 에 위반한다는 주장은 받아들일 수 없고, 위와 같은 사정에 비추어 보면 위 각 조항이 민법상 신의성실의 원칙 또는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한다고 볼 수도 없으며, 나아가 이 사건 건조계약에 따라 피고 현대중공업에 결함 없는 잠수함의 인도를 요구하는 것이 이행불가능한 채무를 부담시키는 것이라고 볼 수도 없으므로, 피고 현대중공업의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다.

2) 소멸시효 주장에 관한 판단

피고 현대중공업은, 이 사건 건조계약상 채무의 불완전이행에 따른 원고의 손해배상청구권은 5년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 항변한다.

이 사건 건조계약상 채무의 불완전이행에 따른 원고의 손해배상청구권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 소멸시효기간이 5년이기는 하다( 국가재정법 제96조 제1항 ).

그러나 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는바( 민법 제166조 제1항 ), 위 손해배상청구권은 앞서 본 바와 같이 이 사건 추진전동기의 고장 원인이 기계적 극의 이탈로 인하여 발생한 것이고, 이는 제조공정 중 발생한 수소취성에 의하여 기계적 극을 고정하는 볼트가 파손되었기 때문이라는 사단법인 한국선급과 기품원의 보고서가 작성된 2013. 7. 19.에야 비로소 그 손해의 발생 여부 및 범위가 확정되어 이를 행사할 수 있었다 할 것이고, 그로부터 5년 내인 2014. 5. 8. 위 손해배상을 구하는 이 사건 소가 제기되었음이 기록상 명백하므로(혹은 앞서 본 대로 원고가 이 사건 잠수함의 이상 소음 발생을 인지한 2011. 4. 10.을 소멸시효의 기산점으로 보더라도 이 사건 소 제기 당시 5년이 경과하지 않았음이 명백하다), 피고 현대중공업의 위 주장은 받아들이지 않는다.

사. 소결론

따라서 피고 현대중공업은 원고에게 5,864,997,672원 및 이에 대하여 원고가 피고 현대중공업에 고지한 손해배상금 납부 마감일의 다음 날인 2013. 12. 31.부터 피고 현대중공업이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 10. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 티센크루프에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고 현대중공업에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 이는 National Quality Assurance Authority의 약칭이다.

주2) 이는 Ready-for-Shipment Protocol의 약칭이다.

주3) 이는 Factory Acceptance Test의 약칭이다.

주4) 14.2 Arbitration Procedure Any dispute, controversies, or differences which may arise between the parties, out of or in relation to or in connection with this Contract, or for the breach thereof, which cannot be so amicably settled, shall be finally settled by arbitration in Singapore in accordance with the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC) by three arbitrators appointed in accordance with said Rules. However, either parties may, within ten (10) days of the receipt of the notification of the initiation of the arbitration by ICC, bring the arbitration under the Rules of UNCITRAL. The governing law shall be in accordance with the substantive law of Republic of Korea. The award rendered by the three arbitrators shall be final and binding upon both parties concerned.

주5) 위 국외계약의 약인조항 Ⅷ조는 ‘피고 티센크루프는 … 자사의 제품과 서비스를 … 해외에 판매하는 독점적인 권리를 가지며’라고 규정하고 있다.

주6) 금속이 수소를 흡수하여 부서지는 현상.

주7) 금속에 정적인 하중을 가하여 고온으로 장시간 유지하면 응력과 온도에 항복하기 전에 파괴되는 현상 또는 극히 소량의 수소를 포함한 강에 정하중을 가해 놓으면 일정 시간 경과 후 취성 파괴를 일으키는 현상.