남기창(소송대리인 변호사 권영목)

마산시장

1979. 7. 22.

피고가 1979. 12. 24. 원고에게 한 건축허가(마민허 제1205호)취소처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(허가서), 같은 갑제2호증(취소통보), 같은 갑제3호증(가처분결정), 같은 갑제4호증(이의신청서), 같은 갑제9호증의1, 2(각 사진), 같은 을제1호증의1 내지 3(건축허가신청, 통보서등), 같은 을제2호증의1 내지 3(조치지시, 지시사항등), 같은 을제3호증(복명서), 같은 을제4호증(허가취소건의)의 각기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1978. 7. 24. 피고로 부터 마민허 제1205호로 마산시 상남동 40의1 잡종지2,846㎡ 지상 1층 옥상에 2층 건평 1162.9885㎡, 3층 건평 1114.1885㎡ 탑층 47.370㎡ 계2324.547㎡의 건물 증축허가를 받은 다음 1979. 3. 10. 착공신고를 하고서 겨우 보로크 100여장을 조적하다가 그 이후 공사를 계속 진행시키지 못하고 중단하였던바, 경상남도 종합감사시의 지시에 따라, 피고가 1979. 12. 24. 건축허가일로 부터 1년이 초과된 1년4개월이 경과하도록 원고가 공사에 착수하지 아니하였고, 또 이를 준공할수 없다는 이유로 건축법 제42조 제1항 제4호 의 규정에 의하여 원고에 대한 이건 건축허가를 취소한 사실을 인정할수 있고, 달리 반증이 없다.

2. 피고 소송수행자의 본안전 항변에 대한 판단.

피고 소송수행자는, 이건 건축허가취소처분이 늦어도 1980. 1. 16. 이전에 원고에게 송달되었는데, 원고는 이에 대하여 1980. 1. 23. 자로 허가취소 철회요청이라는 형식으로 피고에게 이의신청하였으나, 이는 소원법과 행정소송법상의 소원이 아니고, 또 1980. 2. 22. 자 소원장은 소원법 제3조 의 소원제기기간 도과후에 제출된 것이어서, 이건 소는 적법한 소원을 거치지 아니하였음으로 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제6호증(철회요청), 같은 갑제7호증(접수증), 같은 갑제8호증(회시), 같은 을제5호증(문서발송대장), 같은 을제6호증(준비서면), 같은 을제7호증의1, 2(각 철회요청), 같은 을제8호증(반려 건의), 같은 을제9호증의1, 2(민원서류처리카드와 소원장), 같은 을제10호증(진달), 같은 을제11호증의1, 2(송부, 재결서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1979. 12. 24. 원고에게 이건 건축허가취소를 통지하여 그무렵 원고가 이를 수령하였으나, 그로부터 1개월 이내인 1980. 1. 23. 피고에게 철회요청이라는 형식으로, 이건 취소처분의 취소를 구하였던바, 피고가 1980. 1. 30. 원고에게 철회요청기각의 통지를 한 사실, 그러자 원고는 같은해 2. 22. 재결청인 경상남도 지사에 대한 소원장을 피고에게 제출하면서 같은달 28. 이건 제소에 이른 사실을 각 인정할수 있고, 달리 반증이 없다.

소원법 제2조 제1항 에 의하면, 소원은 처분행정청을 경유하여 상급행정청에 제기하게 되어있고, 같은법 제3조 제2항 에 의하면, 소원제출기관이 그릇되었거나 소원장의 서식에 결함이 있을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하거나 보정기간을 정하여 소원인에게 환부하도록 규정하고 있다. 따라서 원고가 제출한 위의 철회요청은 그 형식이야 여하튼 그것이 소원제기기간내에 제기된 이상 뒤에 제출된 소원장과는 관계없이 행정소송법 제2조 소정의 소원이라 할것이니 만큼, 피고는 이를 접수하여 재결청인 경상남도 지사에게 송부하여야 함에도, 스스로 결정하였음으로, 별다른 효력이 없고 소원에 대한 재결도 아니다.

그러나 원고의 이건 제소는 행정소송법 제2조 제1항 단서(소원의 제기가 있는날로 부터 2월을 경과한때)에 따른 것으로서 제소당시에는 철회요청이 있은 때로부터 2월을 경과하지 아니하였으나, 이건 변론종결시를 기준으로 한다면 그 하자는 치유되었다 할것이므로, 역시 적법한 소원전치절차를 거친 것으로서 유효하다 할것이니, 피고소송수행자의 항변은 그 이유없다.

3. 본안에 대한 판단.

허가받은 날로부터 1년이내에 공사에 착수하지 아니하거나, 이를 준공할수 없다고 인정될때 관할행정관청이 허가를 취소할수 있다는 건축법 제42조 제1항 제4호 의 규정은 국민의 기득 허가권을 박탈 또는 제한하는 것이므로 행정관청에 자유재량권을 부여한 것이 아니고, 기속재량의 범위에 속하는 규정이다.

따라서 피고가 이건 건축허가를 취소함에 있어서는, 허가권자인 원고가 취소로 인하여 받는 불이익보다도 그에 우월하는 취소하지 않으면 안될 공익상의 필요가 있어야 할것인바, 원고의 소위가 단순히 건축법 제42조 제1항 제4호 에 위반됐다는 형식적인 사유이외는 달리 실질적인 사유를 찾아볼수 없고, 오히려 위갑제3, 4, 6, 9호 각증, 같은 을제9호증의2, 성립에 다툼이 없는 갑제10호증(화해조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 2,846㎡나 되는 이건 건축허가 대지의 이용도를 높이기 위하여 지하실과 1층을 건축할때 1층 옥상에 2층, 3층의 상가아파트를 건립할수 있도록 미리 그 기초를 견고히 해놓고, 또 이건 증축허가에 따라서 건축재료를 구입해 두었는데, 1979. 3. 15. 경 소외 강현봉 외27명이 원고에게 이건 증축허가된 대지에 대한 소유권을 주장하면서 건축금지가처분 신청을 하여 그 가처분결정이 집행되므로써, 부득이 원고가 1년이내에 위 건물의 준공을 할수 없게 되었는데, 그뒤 1980. 5. 1. 에 이르러 쌍방간에 화해가 성립되어 위 소외인들이 가처분신청을 취하 하므로서 원고는 다시 위 건물의 공사에 착공하면, 이를 준공할수 있게된 사정을 엿볼수 있는 바이다.

그렇다면, 피고가 위와같은 건축법위반을 이유로 하여 곧바로 건축허가자체를 취소한 것은 재량권을 남용한 위법이 있다할 것이므로, 위 취소처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1980. 8. 19.